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Dictamen N°887/35: Claves para entender las modificaciones a los artículos 34 y 38 bis

Antecedentes.

Con fecha 26 de abril de 2023 se publicó la ley N°21.561, cuyo eje principal fue reducir la jornada laboral máxima en Chile, pasando de 45 a 40 horas semanales. Posteriormente, el 26 de diciembre de 2024, la Dirección del Trabajo emitió el dictamen N°887/35 que “fija el sentido y alcance del artículo 1° numerales 13 y 14 de la Ley N°21.561, que modifica el Código del Trabajo con el objeto de reducir la jornada laboral, que modifican los artículos 34 bis y 38 del Código del Trabajo”.

Regulación especial del descanso dominical y prestación de servicios por más de tres domingos de forma consecutiva

La Ley N°21.561, ha introducido importantes ajustes a la normativa laboral chilena. Entre sus novedades destacan la opción de convenir interrupciones de jornada de hasta cuatro horas para trabajadores de hoteles o clubes, y la nueva regulación del descanso dominical, que amplía la posibilidad de trabajar más de tres domingos consecutivos en casos específicos de pacto anual. A continuación, presentamos los aspectos clave de estas modificaciones y su impacto en la organización de la jornada laboral.

Descanso dentro de la jornada: regla general y modificaciones introducidas

La regla general sobre descanso dentro de la jornada se encuentra en el inciso primero del artículo 34 del Código del Trabajo, que dispone:

La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria.

Al respecto, la Dirección del Trabajo estableció, mediante dictamen ordinario N°339/27 de 30 de enero de 2002, que el propósito del empleador al otorgar el período de descanso referido no ha sido otro que conceder al trabajador el tiempo necesario para ingerir una colación, entendida esta como una comida ligera, que le permita reponer las fuerzas gastadas en la primera parte de su jornada, para posteriormente continuar laborando

La Ley N°21.561 incorporó un cambio específico para trabajadores de hoteles o clubes, facultando a las partes para pactar un descanso diario de hasta cuatro horas de interrupción de la jornada. Según el dictamen N°887/35, las principales características de esta interrupción son:

1. No resulta imputable a la jornada de trabajo.
2. El exceso sobre 30 minutos (regla general) debe ser remunerado según lo que acuerden empleador y trabajador, fijándose un monto que supere el valor por hora equivalente a uno y medio ingreso mínimo mensual, calculado sobre una jornada de 40 horas semanales. El cálculo de lo que se pagará al trabajador estará sujeto a la progresiva reducción de la jornada laboral a 40 horas semanales, de manera que la base de cálculo para la remuneración de la interrupción se determinará considerando una jornada de 44 horas durante el primer año a partir del 26 de abril de 2023, reduciéndose a 42 horas en el tercer año y llegando a 40 horas en el quinto año.
3. Debe consignarse en el registro de asistencia de cada trabajador.
4. El trabajador no puede prestar servicios al empleador durante este descanso, pudiendo permanecer en el lugar de trabajo siempre que no ejecute labor alguna.

Descanso dominical y posibilidad de prestar servicios en tres o más domingos consecutivos

El artículo 38 del Código del Trabajo señala:

En el caso de los trabajadores de casinos de juego, hoteles, pubs, discotecas, restaurantes, clubes, bares y similares, y de los operadores de turismo, la distribución de la jornada ordinaria semanal deberá sujetarse a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto, salvo que las partes acuerden distribuir la jornada semanal de tal forma que el trabajador cuente con, a lo menos, veintinueve domingos de descanso en el lapso de un año o, alternativamente, con quince domingos de descanso en el lapso de seis meses. La distribución de los días domingos deberá ser acordada por escrito en el contrato de trabajo o en un anexo del mismo y no podrá considerar la prestación de servicios por más de tres domingos en forma consecutiva.

Así, en conjunto con la regla general, el mismo artículo establece de forma excepcional el pacto anual:  “manteniendo el derecho a un día de descanso a la semana en compensación a las labores realizadas en domingos o festivos, las partes podrán acordar modificar lo referido al descanso en el domingo, pactando que el descanso se verifique en a lo menos 29 domingos en un año o 15 domingos en seis meses”[1], siempre que no se considere la prestación de servicios por más de tres domingos en forma consecutiva.

La Ley N°21.561 complementa este inciso, agregando que “Con todo, en el caso de pacto anual, las partes podrán acordar alternativamente que, una vez al año, ocho domingos o, en tres oportunidades discontinuas al año, cuatro domingos, puedan ser considerados en forma consecutiva”.

Conforme a lo indicado por la Dirección del Trabajo en el dictamen N°887/35, la reforma introduce una excepción adicional a la regla que impide trabajar más de tres domingos consecutivos. Esta excepción solo procede en el caso de un pacto anual y permite a las partes convenir:

• Una vez al año, trabajar ocho domingos consecutivos.• O bien, en tres oportunidades distintas dentro del mismo año, trabajar cuatro domingos consecutivos.

Conclusiones

En definitiva, el dictamen N°887/35 de la Dirección del Trabajo la Dirección del Trabajo otorga claridad sobre la implementación de dos aspectos fundamentales de la Ley N°21.561: la posibilidad de extender hasta cuatro horas el descanso diario de los trabajadores de hoteles o clubes y la regulación excepcional para el descanso dominical en pactos anuales.

Estos cambios no solo redefinen la organización del tiempo de trabajo en sectores con alta demanda operativa, sino que también imponen nuevos desafíos en la gestión laboral. La posibilidad de pactar descansos más amplios dentro de la jornada y la flexibilización del descanso dominical requieren una aplicación rigurosa, que garantice tanto el cumplimiento normativo como la adecuada compensación de los trabajadores

Rodrigo Pimentel Mestre

Abogado Corporativo.

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[1] Dictamen N°887/35 p. 5.

NUEVAS OBLIGACIONES PARA EMPLEADORES EN MATERIA DE ACOSO LABORAL, SEXUAL Y VIOLENCIA EN EL TRABAJO

La Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO) ha emitido la Circular N°3854, publicada el 22 de enero de 2025, en el marco de la Ley Karin. Esta normativa establece nuevas obligaciones para los empleadores respecto al reporte y registro de denuncias por acoso laboral, acoso sexual o violencia en el trabajo, así como las medidas adoptadas en cada caso.

¿Cuáles son las principales obligaciones para los empleadores?

1. Reporte de denuncias: Los empleadores deben informar a su organismo administrador del seguro de la Ley Nº16.744 sobre todas las denuncias recibidas por acoso laboral, acoso sexual o violencia en el trabajo, incluyendo aquellas presentadas directamente ante el empleador, la Dirección del Trabajo o la Contraloría General de la República.
2. Plazo de reporte: La información debe ser remitida en un plazo no mayor a 5 días hábiles desde que el empleador tome conocimiento de la denuncia.
3. Formato de reporte: Se debe completar el Formulario Anexo N°67 titulado “Informe denuncia Ley Karin a organismo administrador”, el cual contiene detalles sobre la denuncia, el trabajador afectado y las medidas de resguardo adoptadas.
4. Resguardo de información: Se establece la obligación de proteger la confidencialidad de los datos del denunciante.
5. Seguimiento de medidas adoptadas: Los organismos administradores del seguro deberán realizar un plan de vigilancia para asegurar el cumplimiento de las medidas de resguardo por parte de los empleadores.

Medidas de Resguardo: ¿Cuáles se pueden adoptar?

El formulario de reporte incluye un apartado donde el empleador debe indicar las medidas implementadas para proteger a la persona denunciante. Las opciones contempladas en la circular son:

• Separación de espacios físicos
• Teletrabajo
• Suspensión de labores
• Traslado de puesto de trabajo
• Redistribución de jornada
• Atención psicológica temprana
• Otras medidas (a especificar)

Importancia de la Circular y la Discusión sobre la Atención Psicológica Temprana (APT)

Desde la implementación de la Ley Karin, existía un debate sobre si la Atención Psicológica Temprana (APT) debía ser obligatoria en todos los casos o si era una opción dentro de las medidas de resguardo. La Circular N°3854 de SUSESO deja en claro que no existe obligatoriedad en la aplicación de una medida específica sobre otra. Según lo que se entiende de la Circular, la APT es una de las alternativas disponibles, pero no la única.

¿Cuándo entra en vigencia esta normativa?

La Circular entró en vigencia el 22 de enero de 2025, con el primer reporte de denuncias exigido para el 15 de abril de 2025.

¿Qué deben hacer los empleadores?

1. Revisar sus procesos internos para asegurar el correcto registro y reporte de denuncias.
2. Capacitar a sus equipos de recursos humanos y prevención de riesgos en la aplicación de la normativa.
3. Definir protocolos de actuación para la selección de medidas de resguardo adecuadas a cada situación.
4. Asegurar la implementación de un sistema de reporte que cumpla con los plazos y requisitos exigidos por SUSESO.

Por lo tanto, esta circular refuerza la responsabilidad de los empleadores en la protección de las personas denunciantes y en la prevención de riesgos psicosociales en el trabajo. Es fundamental que las empresas adapten sus procedimientos para garantizar el cumplimiento normativo y evitar sanciones.

Javiera Álvarez Vera
Abogada de Negociación Colectiva

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Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción rechaza acción de declaración de unidad económica, señalando los requisitos necesarios para ejercer la referida acción por parte de un sindicato.

En el fallo de la causa RIT O-450-2024 del mencionado Tribunal, se acoge excepción de falta de legitimidad pasiva frente a una acción de unidad económica interpuesta con un sindicato que se encuentra vigente (pero en causal de disolución) por incumplimiento del quorum mínimo necesario para su constitución.

¿Puede un Sindicato que se encuentra en causal de disolución demandar la declaración de único de empleador? Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción acoge excepción de falta de legitimidad activa.

Con fecha 09 de enero de 2025 el Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción en causa O-450-2024, por sentencia ejecutoriada, rechaza la demanda de declaración de único empleador interpuesta por un sindicato interempresa, en contra de 3 compañías que, a su juicio, constituirían una unidad económica.
En sus respectivas contestaciones, las demandadas alegaron la falta de legitimidad activa del sindicato demandante, esto es, solicitaron el rechazo de la demanda en base a que la referida entidad no posee la titularidad para ejercer la acción interpuesta.

Sus fundamentos dicen relación en primer lugar con la falta de representación del sindicato en cuestión, el cual solo cuenta con dos de los veinticinco socios que debiera reunir para cumplir con el quorum mínimo (entrando, por lo tanto, en causal de disolución ). En segundo lugar, se fundamenta en base a la inexistencia de perjuicios para el sindicato, toda vez que no existe impedimento para afiliar a trabajadores de las distintas empresas, atendido la precisa posibilidad que otorga ser un sindicato interempresa.
Respondiendo la interrogante planteada en el título de esta nota, el juez de la causa acoge las alegaciones de la demandada, y señala que el sindicato demandante no puede solicitar la declaración de unidad económica por carecer de titularidad para ejercer tal acción.

Para fundamentar ello, señala que dentro de los requisitos para que una organización sindical pueda presentar la referida demanda se encuentran:

i. La existencia de una afectación, impedimento o entorpecimiento en el ejercicio de los derechos laborales o previsionales. Actual o futura, pero determinada.

ii. Además, el sindicato necesita el requerimiento expreso de sus asociados (tratándose de derechos emanados de contratos individuales) o bien, que se trate de infracciones legales o contractuales que afecten a la generalidad de sus socios.

Luego, en el caso concreto, explica que el sindicato demandante cuenta con solo dos socios, y que, si bien no ha sido disuelto, no cumple con el quorum mínimo legal para su conformación, existiendo procesos de fiscalización de la Dirección del Trabajo con miras a su disolución.

Por otro lado, explica que su supuesta afectación es solo una mera expectativa, encontrándose actualmente imposibilitado de negociar colectivamente conforme a los quórums establecidos en la ley. Además, destaca que las empresas demandadas tienen procesos de negociación colectiva vigentes con organizaciones sindicales que funcionan actualmente en el ámbito de las empresas, sin obstáculos.

Así, careciendo de los requisitos necesarios para detentar la titularidad de la acción, la demanda de declaración de unidad económica fue rechazada íntegramente.

Sergio Navarro Galleguillos
Abogado Area Litigios
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COMISIÓN DE TRABAJO DEL SENADO APRUEBA AUMENTO DEL 7% EN COTIZACIÓN DEL EMPLEADOR Y CREACIÓN DEL SEGURO SOCIAL EN LA REFORMA PREVISIONAL

En el marco de la discusión de la reforma previsional, con fecha 19 de enero de 2025, la Comisión de Trabajo y Previsión del Senado aprobó la creación del Seguro Social y la nueva cotización del 7% a cargo de los empleadores, además de reducir a 10 años el umbral de acceso al beneficio por año cotizado para las mujeres, con el fin de incentivar la formalidad laboral.

El 19 de enero de 2025, la Comisión de Trabajo y Previsión del Senado aprobó la reforma previsional propuesta por el Gobierno, que contempla la creación del Seguro Social, junto con importantes modificaciones a la cotización y a los beneficios para las trabajadoras y los trabajadores. Entre las principales iniciativas aprobadas, destaca la nueva cotización de 7% de la renta imponible, a cargo de los empleadores, su distribución, así como la reducción del umbral para que las mujeres accedan al beneficio de 0,1 UF por año cotizado.

A mayor abundamiento, el proyecto introduce una modificación significativa para las mujeres: el umbral de acceso al beneficio de 0,1 UF por año cotizado se reduce de 13 a 10 años de cotización, aplicándose durante una década para luego incrementarse a 15 años. Este ajuste busca incentivar la formalización laboral y beneficiar a un mayor número de mujeres pensionadas, alcanzando a aproximadamente el 62% del universo de pensionadas.

En relación con el aumento de 7% de la cotización a cargo del empleador, el proyecto establece que el aporte de los empleadores será de un 8,5% de la remuneración imponible, compuesto por un 1,5% para el Seguro de Invalidez y Sobrevivencia (SIS), 1,5% para la cotización con rentabilidad protegida, y un 4,5% destinado al ahorro individual de los trabajadores. De esta manera, se busca mejorar las pensiones futuras y generar una compensación por la mayor esperanza de vida de las mujeres.

De esta forma, la distribución de la cotización de cargo del empleador, acorde al proyecto de reforma de pensiones, será de la siguiente manera:

Así, el Seguro Social administrará una base del 4% del total de la cotización a cargo del empleador, correspondiente a la cotización del 2,5% al SIS, y el 1,5% de Cotización de Rentabilidad Protegida, manteniendo el restante 4,5% bajo la administración de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP).

En cuanto a otros aspectos, la Comisión aprobó medidas para limitar las comisiones de intermediación que pagan las AFP con cargo a los fondos de pensiones, especialmente cuando invierten a través de terceros. Asimismo, se acordaron cambios en la composición del Consejo Técnico de Inversiones, con la incorporación de un representante del Banco Central en lugar de uno designado por las AFP.

Una vez que el proyecto de ley sea despachado por la Comisión de Trabajo, pasará a la Comisión de Hacienda y luego a la Sala del Senado, para continuar con el trámite legislativo en la Cámara de Diputados.

Scarlett Zavala Toledo

Abogada Corporativa

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Injerencia de la Dirección del Trabajo ante acuerdos de terceros que afectan derechos de los trabajadores.

A raíz de una consulta realizada ante la Dirección del Trabajo por el SIFUP (Sindicato Interempresa de Futbolistas Profesionales), el Servicio emitió un ordinario en enero de 2025, el cual se pronuncia respecto de los efectos de acuerdos de terceros sobre los trabajadores de una empresa u organización.

A modo de contexto, la entidad superior de la disciplina deportiva, ANFP, aprobó las bases para el campeonato de segunda división del fútbol profesional chileno, para la temporada 2025.  En este documento, se dispone que los empleadores (equipos de fútbol) sólo podrán contratar jugadores que tengan menos de 23 años de edad. Este tipo de disposiciones, elaboradas por un ente externo al empleador, que afectan directamente los derechos constitucionales de los trabajadores, elevan la interrogante de su validez y relación con el ordenamiento jurídico laboral, así como también la injerencia que puede tener la Dirección de Trabajo.

Como se indicó, la ANFP, viene a representar a un tercero ajeno a la relación laboral que existe entre un determinado club y los futbolistas con los que mantiene contrato de trabajo. Es un tercero que, por disposición legal, tiene facultades que afectan directamente el funcionamiento de los equipos de fútbol en distintas áreas, entre ellas, las reglas de contratación de jugadores.

A pesar del rol reconocido que tiene la ANFP en el funcionamiento de los clubes de fútbol, la Dirección del Trabajo estimó que aquello no obsta a que pueda celebrar acuerdos que eventualmente podrían vulnerar los derechos constitucionales de los dependientes de los equipos de fútbol. En este caso, al poner un límite de edad para la contratación, se estaría utilizando uno de los criterios discriminatorios definidos por el legislador en el inciso cuarto del artículo 2 del Código del Trabajo. Aquello se sustenta en la doctrina de la Dirección del Trabajo contenida en el Ordinario N°2210/35 de 10.06.2009, el cual señala que los derechos fundamentales de los trabajadores tienen el carácter de límites infranqueables respecto de las potestades del empleador, especialmente en cuanto al derecho a no ser discriminado arbitrariamente.

Respecto de la potestad de fiscalización que detenta la Dirección del Trabajo para el caso de las entidades deportivas, como los clubes de fútbol, los cuales se enmarcan en los supuestos del artículo 152 bis letra c) del Código del Trabajo, aquello fue resuelto en el Ordinario N850/29 de 28.02.2005, señalando que la Dirección del Trabajo se encuentra plenamente facultada para realizar fiscalizaciones y eventualmente sancionar al empleador que, directamente o mediante terceros (como es el caso), que formule ofertas de trabajo con condiciones discriminatorias estipuladas en el artículo 2, inciso 3 del Código del Trabajo, como lo sería exigir ser menor a 23 años para acceder a un empleo como jugador de un club que participe en el torneo de segunda división.

En consecuencia, queda claro que los acuerdos de terceros (entidad o persona que no sea empleador, trabajador o sindicato) que afecten derechos laborales y/o constitucionales de los trabajadores de una empresa u organización, no se encuentran ajustados a derecho y su contenido está sujeto a una eventual fiscalización y correlativa sanción por parte de la Dirección del Trabajo, la cual se encuentra plenamente facultada para realizar este tipo de gestiones.

Antonia Morales Alemparte

Abogada Área Negociación Colectiva

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¿EN QUÉ CASOS EL PLAZO DE PRESCRIPCION DE UNA ACCION PUEDE CAMBIAR? LA ACCION DE NULIDAD DE DESPIDO SE SUPEDITA AL PLAZO DE LA ACCION DE DECLARACION DE RELACIÓN LABORAL, QUE ES DE DOS AÑOS DESDE EL TERMINO DE LOS SERVICIOS, ESTO CUANDO AMBAS SE INTERPONEN, SEGÚN LA CORTE SUPREMA.

Sentencia Rol Nº56.362-2024: La Exma. Corte Suprema declaró que la acción de nulidad del despido está supeditada a la acción de declaración de relación laboral, en sus aspectos sustantivos y adjetivos, incluido el plazo para su interposición.

 En fallo de fecha 27 de diciembre de 2024, nuestro Tribunal Supremo acogió el recurso de queja deducido en contra de los integrantes de la Corte de Apelaciones de Santiago que confirmaron la resolución de primera instancia que declaró la caducidad de la acción de declaración de relación laboral, nulidad del despido por fuero maternal y cobro de prestaciones, y, en consecuencia, la Excma. Corte dejó sin efecto tanto la resolución de la Corte de Apelaciones como  la del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, y, en su lugar, ordenó proveer la demanda y dar curso progresivo a las acciones interpuestas.

 Con fecha 27 de diciembre de 2024, la Corte Suprema acogió el recurso de queja deducido en contra de los integrantes de la Corte de Apelaciones de Santiago que confirmaron la resolución de primera instancia que declaró la caducidad la acción de nulidad del despido por fuero maternal y cobro de prestaciones, declarando que los jueces recurridos incurrieron en falta o abuso al transgredir lo dispuesto en el artículo 510 del Código del Trabajo y aplicar el plazo previsto en el artículo 201 inciso cuarto del Código Laboral (plazo de 60 días hábiles contados desde el despido), sin considerar que, en la especie, el ejercicio de la accion de nulidad de despido se encuentra supeditado a aquella que tiene por objeto una declaración judicial relativa a la verdadera naturaleza del vínculo, respecto de la cual se desprende que el término para plantearla era el de dos años desde la conclusión de los servicios, mismo que, por consiguiente, debe extenderse a la acción de nulidad del despido, que tiene como fundamento y antecedente esa controversia previa.

Para un mayor entendimiento, a modo de contexto, cabe precisar que el 7 de noviembre de 2022 la demandante compareció ante el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago y solicitó se decretara una medida prejudicial probatoria de exhibición de documentos respecto de Hotelera Lyon S.A., a efectos de interponer en el futuro una  demanda de declaración de relación laboral, despido nulo, injustificado, y cobro de prestaciones, para lo que requirió la exhibición de su contrato de trabajo, anexos, liquidaciones de sueldo y carta de despido. Luego de acoger la medida y ordenar la exhibición, dicha empresa no dio cumplimiento, por lo que el 24 de marzo de 2023 se hizo efectivo el apercibimiento respectivo.

Posteriormente la causa se volvió a archivar y desarchivar en sucesivas oportunidades, hasta que el 3 de junio de 2024 la demandante interpuso finalmente la acción de nulidad del despido por infracción fuero maternal y cobro de prestaciones, afirmando la existencia de una relación laboral entre la demandante y la empresa referida entre el 11 de julio de 2022 y el 31 de agosto de 2022. Sin embargo, el tribunal que comenzó a tramitar esta acción, declaró su caducidad por estimar que al haberse aplicado el apercibimiento por no exhibición de documentos el día 24 de marzo de 2023, e interpuesto la acción recién el 3 de junio de 2024, resulta claro que ello ocurrió fuera del plazo establecido en el artículo 201 del Código del Trabajo, resolución que la Corte de Apelaciones confirmó.

Así las cosas, habiendo tenido la demandante que interponer un recurso de queja ante nuestro Tribunal Supremo, primero que todo, este último declaro lo siguiente “Que, como consta de la resolución impugnada y de los antecedentes del proceso, la demanda no sólo tiene por objeto que se declare la nulidad del despido por infracción al fuero maternal, sino que persigue que en forma previa se establezca la existencia de una relación laboral regida por el Código del Trabajo. Tal precisión resulta relevante en cuanto no es jurídicamente posible separar la acción de nulidad de despido de la anterior, al ser evidente que no puede solicitarse la aplicación de lo dispuesto en el artículo 201 del Código del Trabajo, ni de ninguno de sus preceptos, respecto de un período cuya naturaleza laboral está controvertida y que aún no ha sido asentada por la judicatura del ramo. Por consiguiente, la acción de nulidad del despido derivada de un vínculo cuya real naturaleza forma parte del conflicto sometido al conocimiento de la judicatura laboral, queda supeditada, en los aspectos sustantivos y adjetivos, incluido el plazo para su interposición, a la acción de declaración de relación laboral, pues no puede existir en forma independiente de aquella.” (considerando séptimo)

 Aclarado lo anterior, en el considerando octavo de la sentencia analizada, la Corte reitera el criterio conforme al cual el derecho a reclamar el reconocimiento de una relación laboral que es desconocida por el empleador puede ser impetrada no sólo durante toda su vigencia, sino también después de su finalización, estableciendo que “en ambos casos, el plazo de prescripción de la acción sólo puede comenzar a correr desde la época en que se le puso término, ello, según la correcta interpretación del inciso primero del artículo 510 del cuerpo legal citado”.

 De esta forma, la Excma Corte acogió el recurso de queja, dando a entender que la demandante tenía plazo para interponer su acción de nulidad de despido hasta el 30 de agosto de 2024, estando totalmente dentro del término legal al haberse interpuesto en junio de 2024, por lo que ordena darle curso progresivo a la demanda.

Como se puede apreciar, nuestro máximo tribunal ha determinado y fijado un antecedente interesante de lo que para muchos puede ser confuso, respecto del plazo que aplica para las acciones laborales que se interponen en conjunto con la acción de declaración de relación laboral, y es que las acciones que deriven de un vinculo contractual el cual aun se encuentra controvertido y que se va a definir conforme la acción de declaración, lógicamente solo podrán resolverse cuando dicha relación laboral ya esté declarada, por lo que podríamos entender que seguirán de alguna forma la “suerte de la acción principal” o base, en este caso, supeditándose en consecuencia al mismo plazo de la acción de declaración laboral, pudiendo cambiar por tanto el plazo de prescripción aquellas acciones que dependen de la declaración del vínculo laboral.

A juicio de quien suscribe, es importante que las empresas tengan en cuenta este criterio jurídico, sobre todo cuando tienen personas bajo contrato de honorarios por un tiempo extenso, que al terminar dicho vínculo con ellas, pueden ser objeto de demandas de declaración de relación laboral, despido nulo e injustificado, entre otros, y por ende, objeto de demandas millonarias. Cabe entonces preguntarse si a fin de cuentas, es mas conveniente contratar a las personas bajo un vinculo laboral desde el principio, y evitarse el posible riesgo de ser demandadas por accion de declaración laboral y nulidad de despido, que recordemos, aumenta la cuantía a pagar mes a mes, hasta que este no se convalide mediante el pago de las cotizaciones previsionales pendientes.

Dyan Kelly Pong Rodríguez

Abogada del Área Judicial

Lizama Abogado

La interposición de denuncias por acoso y la garantía de indemnidad laboral

La ley N°21.592 publicada el 21 de agosto de 2023, introdujo el concepto de “denuncia” a la garantía de indemnidad, respecto a los derechos protegidos por la acción de tutela de derechos fundamentales. En un fallo reciente, se ha interpretado que la noción de interposición denuncia deber ser interpretada en términos amplios, lo que precisamente viene a consagrar un sistema de compliance en materia de acoso sexual, laboral y violencia en el trabajo.

Tal como ha sostenido de forma pública el profesor Sergio Gamonal, la introducción del concepto de “denuncia” a la garantía de indemnidad laboral consagrada en el artículo 485 inciso 3° del Código del Trabajo, viene a consagrar un sistema de compliance en las relaciones laborales, entendido como aquel que “debería permitir a las empresas identificar, alertar, prevenir, monitorear y reportar los riesgos de sanciones administrativas y judiciales, pérdidas financieras o de reputación que podrían sufrir como consecuencia del incumplimiento de la legislación laboral, reglamentos internos, instrumentos colectivos y estándares de autorregulación que sean aplicables”[1].

En ese sentido, la historia de la ley N°21.592 y las ideas matrices de esta suponen la consagración de un sistema de compliance en el sector público, a través de la creación de un canal de denuncias y la reserva de la denuncia. Pues bien, precisamente en el título VI de la ley llamado “disposiciones adecuatorias”, se incorporó por el artículo 22 de la ley, la modificación a la garantía de indemnidad del artículo 485 inciso 3° del Código del Trabajo.

Así, se incorporó la expresión “por la interposición de denuncias” como uno de los supuestos de hecho por los cuales se entenderá que el empleador ejerce represalias, en el sentido de que el objetivo de las represalias supone perjudicar al trabajador por haber ejercido sus derechos laborales[2].

A propósito de esta nueva ampliación de los supuestos de hecho de la garantía de indemnidad, en un fallo reciente el Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso en RIT T-644-2023 (ejecutoriada) señaló que la expresión denuncia debe ser interpretada en términos amplios. Así, estableció “que la modificación introducida por la ley N° 21.592 en que se debe permitir interpretar la expresión “denuncia” en términos amplios, permite entender que se vulneró al actor en su garantía de indemnidad”.

En consecuencia, el concepto de denuncia interpretado en “términos amplios”, introducido por la ley N°21.592 a la garantía de indemnidad, permitiría entender que ella debe abarcar necesariamente aquellas denuncias internas interpuestas por acoso sexual, laboral y violencia en el trabajo o “ley Karin”, mediante el canal de denuncias u otros organismos distintos a la Dirección del Trabajo.

Será necesario un mayor desarrollo doctrinal y jurisprudencial acerca de la modificación antes señalada, respecto de la cual el profesor Sergio Gamonal ha advertido tempranamente.

Gonzalo Doren Avalos

Abogado Corporativo

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[1] Lizama Castro, Diego y Lizama Portal, Luis (2024): Compliance laboral para la prevención del acoso y la violencia en el trabajo. Der Ediciones, Santiago, p. 86

[2] La distinción entre medidas directas o indirectas de represalias, es recogida por los profesores Hugo Fábrega y Patricia Fuenzalida en (2024): La represalia como presupuesto de la garantía a la indemnidad laboral en material laboral,  p.79, en Estudio crítico de las reformas laborales en materia de derecho colectivo y derechos fundamentales de Tirant Lo Blanch.

Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago resuelve sobre el contenido de la carta de despido por conductas de acoso sexual

La sentencia recaída en Causa Ingreso Rol Laboral-Cobranza N°2984-2023 de la Iltma Corte de Apelaciones de Santiago, tiene su origen en sentencia definitiva de fecha dictada por el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, en los autos RIT T-2059-2022, que rechazó́ la acción de tutela laboral y acogió́ la demanda subsidiaria de despido injustificado, condenando a la demandada al pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo, indemnización por años de servicio incrementada en un 80%, feriado proporcional, más reajustes e intereses legales, sin costas.

En lo relevante, la sentencia a analizar resuelve sobre la causal de nulidad contenida en el literal c) del artículo 478 del Código del Trabajo, esto es, la necesaria alteración de la calificación jurídica de los hechos; y, en el caso concreto, respecto a los hechos que fueron informados en carta de despido por desvinculación acorde a la causal del artículo 160 N°1 del Código del Trabajo (“conductas de acoso sexual”).

Recordemos que esta causal de nulidad tiene su fundamento en la necesidad de alterar la naturaleza jurídica entregada por el juzgador a los hechos establecidos en el juicio, que implica por parte del tribunal ad quem la realización de un juicio de valor para determinar si los hechos establecidos pueden considerarse suficientes para atribuir una calificación específica y controlar que las “conclusiones fácticas” del fallo impugnado tengan correspondencia con las consecuencias o efectos que el Derecho les asigna, tal como considerar si el contenido de la carta de despido satisface o no las exigencias prescritas por el artículo 162 del Código del Trabajo.

Conforme la causal recién referida, en el presente caso los sentenciadores entienden que la misiva de desvinculación efectivamente contiene la causa legal invocada para poner término al contrato y además los hechos que sirven de fundamento al empleador para sustentar su aplicación, es decir, la información necesaria para entender por qué se adopta la decisión como consecuencia de la investigación interna por denuncia de acoso sexual, permitiendo al trabajador saber cuál es la imputación que se le efectúa y ejercer una defensa en ese sentido.

Pareciere ser que los sentenciadores estiman desmesurados los requisitos establecidos por el juez de instancia para entender que la carta no cumplía el objeto de informar al trabajador los hechos por los cuales se le desvinculaba y, así, ejercer su respectiva defensa; por cuanto el juez de instancia señala que “de la lectura de la misma lo que se efectúa en concreto es la descripción del origen, tramitación y conclusión a que llega la investigación llevada a cabo por la empresa respecto de la denuncia efectuada por una trabajadora respecto de actos de acoso laboral llevados a cabo por el demandante de autos, pero sin que se indique de manera precisa y determinada las oportunidades, fecha y horas aproximadas en que dichos actos habrían sido llevados a cabo por el actor, haciendo simplemente la referida carta alusiones genéricas sin las precisiones mínimas que permitan al trabajador defenderse de las mismas en un proceso laboral”. Es más, el tribunal a quo señala que la carta siquiera adjuntaba copia informe de investigación, el cual igual pudo haber conocido el demandante mediante el proceso de investigación.

Ahora bien, el tribunal entiende que cuestión distinta sería la calificación jurídica que corresponda a tales hechos, esto es, si son suficientes del modo en que están descritos para justificar el despido.  En este sentido, la Iltma. Corte estima que el sentenciador ha efectuado una errada calificación jurídica de los hechos, en relación con el contenido de la comunicación de despido, que ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia, en tanto de no haberse incurrido en ella, no se habría declarado injustificado el despido, anulándose parcialmente la sentencia impugnada, solo en cuanto se declaró injustificado el despido y la condena a las prestaciones derivadas de tal declaración, manteniéndose en lo demás.

Dicho lo anterior y conforme el principio de inmediación, la Iltma. Corte decide disponer el reenvío de la causa al juez a quo para que se pronuncie sobre la justificación del despido.

Sofía Rebolledo

Abogada Área de Litigios

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Migrante irregular y cotizaciones

¿Qué obligaciones tiene un empleador con un migrante irregular contratado? ¿Debe el empleador retener y enterar sus cotizaciones? ¿Cómo podría hacerlo si el migrante irregular, tal pareciera, no se encuentra afiliado a ninguna institución de seguridad social?

Dada la informalidad que suele acompañar la contratación de migrantes irregulares, no es infrecuente que se incumpla, en su vínculo con ellos, una buena cantidad de derechos laborales. Ello es obvio. Su mera contratación supone ubicarse al margen de la ley (laboral, previsional y de extranjería). De modo que, puestos en dicha situación, no se suele tener reparos en ir más allá aún y negar de plano la existencia misma de una relación laboral. Pues, ante cualquier reclamo del migrante, siempre se le podrá decir, en un tono que dé a entender que no se aceptará réplica alguna, que se le está haciendo un favor, por el que bien debiera mostrarse agradecido.

Obviando que actuar así conlleva infringir derechos de la más alta jerarquía legal —por el simple hecho de ser tal, toda persona es titular de derechos fundamentales inviolables— y rehuir efectuar el más mínimo ejercicio de empatía —ya que “todos venimos de otra parte”—, incluso desde la perspectiva del pragmatismo más duro, que base toda decisión organizacional en un cálculo de costo-beneficio, el empleador debiese concluir que está en su mejor interés cumplir, cuanto menos, ciertas obligaciones laborales y previsionales para con el migrante irregular contratado.

Entre ellas, se encuentra la de retener y enterar sus cotizaciones. Sobre este punto, no faltará el empleador que replique que ello malamente puede ser cumplido, puesto que el migrante irregular, en su condición de tal, no se encuentra afiliado a institución de seguridad social alguna a la que se puedan enterar las cotizaciones, como fue aducido, en su defensa, por la empresa demandada por tal infracción en causa RIT M-3318-2023 del JLT N°1 de Santiago.

No obstante, la verdad es que la réplica anterior da cuenta de un desconocimiento importante de la legislación atingente (véase, el DL N°3500 del MINTRAB y su Reglamento), pues ella permite determinar cuál es la institución previsional a la que se deberán enterar las cotizaciones del migrante irregular, perdiendo así todo peso la justificación esgrimida para eximirse de dicha obligación. Además, esto se ve reforzado por el hecho de que el legislador concede iguales derechos laborales a trabajadores nacionales y extranjeros, cualquiera sea la situación migratoria de estos últimos.

Pero, más allá de los fundamentos legales previos, confirmados por la C.A. de Santiago en causa ROL N°23-2024, ¿por qué un análisis costo-beneficio debiese llevar al empleador a cumplir su obligación de retener y enterar las cotizaciones del migrante irregular? Simplemente, porque la sanción asociada a su incumplimiento es de un elevadísimo monto, pues, como se debe recordar, si se acoge una demanda por cotizaciones impagas, la empresa se verá obligada a pagar todas las cotizaciones y remuneraciones, más intereses y reajustes, que sean exigibles a la fecha del supuesto término del vínculo laboral —que se deja sin efecto— y que se sigan devengando hasta la convalidación del despido, lo que es conocido informalmente como que “sigue corriendo el taxímetro”.

No es aventurado conjeturar que los empleadores que se encuentren en las circunstancias descritas más arriba, se sigan multiplicando. Hace décadas que la porosidad de las fronteras es una realidad global. Nuestro país, como es bien sabido por todos, está lejos de hallarse exento de este fenómeno. Desde hace una buena cantidad de años, Chile se ha visto expuesto a flujos migratorios de gran masividad, que se explican por el hecho de que, a ojos de no pocos ciudadanos de no pocos países de nuestro vecindario, se lo ve como un destino deseable, gracias, en gran medida, a sus buenas cifras macroeconómicas y a la histórica estabilidad de sus instituciones (sin perjuicio de que se hayan visto algo afectadas en gobiernos recientes). Dado este contexto, cobra aún mayor importancia que los empleadores cumplan, al menos, con la obligación comentada. En caso contrario, ante cualquier escenario de judicialización —lo que es bien probable suceda, pues los abogados pululan—, se sufrirá un “desangre”, lo que hasta la empresa más “relajada” con el cumplimiento de las legislaciones que la regulan, bien querrá evitar.

Sebastián Micco

Abogado Corporativo

Lizama Abogados

Dirección del Trabajo aclara implementación de la Ley N°21.561 respecto a jornadas laborales inferiores a 40 horas

Se solicitó al Servicio un pronunciamiento jurídico para determinar si los trabajadores que tienen una jornada de entre 30 y 40 horas semanales, se les debe reducir la jornada en la misma proporción y gradualidad que exige la ley N°21.561 a trabajadores con jornadas de 45 horas semanales.

Al respecto, la Dirección del Trabajo señaló que el inciso 1° del artículo 22 del Código del Trabajo, modificado por la Ley N°21.561, indica lo siguiente:

“La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta horas semanales y su distribución se podrá efectuar en cada semana calendario o sobre la base de promedios semanales en lapsos de hasta cuatro semanas, con los límites y requisitos señalados en este capítulo”.

 Asimismo, la Ley N°21.561, en su artículo primero transitorio, en lo pertinente, indica lo siguiente:

“1. La regulación relativa a las horas de trabajo contenidas en el artículo 1, referidas al inciso primero del artículo 22; al artículo 22 bis; al inciso primero del artículo 31; al inciso segundo del artículo 34 bis; al inciso quinto del artículo 106; al inciso segundo del artículo 109; a la letra a) del artículo 149 y al inciso final del artículo 152 ter D se reducirá a cuarenta y cuatro horas al primer año; cuarenta y dos horas al tercer año y cuarenta horas al quinto año, contados desde la publicación de la presente ley en el Diario Oficial”

De esta manera, señala el Servicio, se desprende que el objeto de la norma es reducir el límite máximo de la jornada semanal progresivamente, es decir, de 45 a 40 horas semanales, en un lapso de 5 años.

Conforme a lo anterior, la reducción de la jornada de trabajo se producirá gradualmente a partir del día 26 de abril de 2024 hasta el día 26 de abril de 2028, llegando en esa fecha a las respectivas 40 horas.

Respecto a la definición de la jornada parcial, el artículo 40 bis del Código del Trabajo, modificado por la Ley en comento, sustituyó la frase “dos tercios de la jornada ordinaria a la que se refiere el artículo 22” por la frase “treinta horas semanales”, lo cual, se concluye, confirma que la voluntad del legislador no fue reducir todas las jornadas en el Código del Trabajo, sino que, sólo se dispuso que se disminuyera el tope máximo semanal de la jornada ordinaria de trabajo.

José Pablo Arraño Urrutia

Abogado Negociación Colectiva

Lizama Abogados