Ord. 84/4 del 06 de febrero de 2024: Dirección del Trabajo se pronuncia sobre los nuevos artículos 33 y 22 inciso segundo del Código del Trabajo, modificados por la ley N°21.561
Con fecha 06 de febrero del 2024, la Dirección del Trabajo se pronunció respecto a la nueva redacción de los artículos 22 inciso 2° y 33 del Código del Trabajo, ambos modificados mediante la ley N°21.561, los que entrarán en vigencia el día 26 de abril de 2024.
- Artículo 33 del Código del Trabajo
La Dirección del Trabajo mediante un análisis sistemático del Código del Trabajo establece que el registro de control de asistencia y horarios corresponde a un elemento esencial en la búsqueda de la disminución de la informalidad laboral.
En ese sentido, señala que el registro de control de asistencia y horarios puede ser realizado mediante sistemas electrónicos conforme al Dictamen N°2927/58 del 28.12.2021. En ese sentido, no obsta al control horario el hecho de prestar servicios fuera del local o establecimiento, tal como fue señalado en el Ord. N°1515 del 08.04.2020 y como se desprende de la modificación al artículo 152 quater J del Código del Trabajo, que limita el control horario a solo aquellos supuestos del inciso 2° del Código del Trabajo.
Además, la Dirección del Trabajo señaló que los empleadores deberán llevar un único sistema de control de asistencia y horarios para todos los dependientes, puesto que en caso contrario se imposibilitan las capacidades de fiscalización de la Dirección.
Finalmente, la Dirección del Trabajo estableció que los sistemas de registro de asistencia y horario autorizados por el Servicio con anterioridad al día 26 de abril de 2024 se mantendrán vigentes
- Artículo 22 inciso 2° del Código del Trabajo
La Dirección del Trabajo analiza la antigua redacción del artículo 22 inciso 2° del Código del Trabajo y explica que la eliminación de supuestos de procedencia de la exclusión de jornada por la ley N°21.561, relacionados con la ubicación geográfica de la prestación de servicios y su lejanía del empleador[1], carece de sustento jurídico en la actualidad puesto que en la actualidad existen los medios para verificar el cumplimiento de jornada de trabajo. A su vez, sostiene que la función de gerente, administrador o apoderado se relaciona directamente con la imposibilidad de negociar colectivamente del artículo 305 del Código del Trabajo.
Luego, se explica las dos nuevas hipótesis de exclusión de jornada que entrarán en vigencia el 26 de abril de 2024.
- Gerentes, administradores o apoderados con facultades de administración.
La Dirección del Trabajo señala que la presente hipótesis de exclusión de jornada no puede abarcar un número grande de trabajadores, sino que, por la naturaleza de los cargos, en la realidad pocas personas acceden a dichas funciones.
Establecido lo anterior, se señala que existen dos condiciones para considerar que un trabajador efectúa labores gerenciales:
- disponer de facultades de representación del empleador.
- encontrarse dotados de facultades generales de administración.
En consecuencia, es posible inferir que aplicación de las causales de exclusión de limitación de jornada laboral debe entenderse como una situación anómala y de excepción, no pudiendo en ningún caso transformarse en la regla general de una empresa.
- Trabajadores sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de las labores desempeñadas
La Dirección señala que la hipótesis corresponde a una definición eminentemente casuística de modo que se deberá sustentar con información verificable la existencia de la citada imposibilidad, no bastando, evidentemente, una simple declaración o solicitud al respecto, considerando la aplicación del principio de primacía de la realidad.
El dictamen señala alguna de las hipótesis que configuran el ejercicio de una vigilancia o supervisión, más allá de la asistencia y las horas trabajadas, a saber:
- los controles asociados al cumplimiento de normativas relacionadas con la salud ocupacional: Prevención de riesgos, exámenes de trabajo en altura, uso de elementos de protección personal.
- controles sanitarios: toma de temperatura relacionada con el Covid19
- controles de productividad: entrega de informes, estados de avance, asistencia a reuniones de evaluación.
- controles de seguridad: acceso a recintos o áreas peligrosas, descartar el consumo de alcohol o drogas y la utilización de maquinarias o conducción de vehículos.
- control de asistencia y horas de trabajo.
En ese sentido, se concluye que el control de asistencia y horarios no corresponde a la única manera de acreditar la existencia de una jornada laboral, sino que se puede recurrir a alguno de los ejemplos señalados. Asimismo, las medidas de control del trabajador son aquellas directamente relacionadas con las contempladas en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad.
También, el dictamen referido actualiza su doctrina en relación al concepto de fiscalización superior inmediata, estableciendo los siguientes requisitos.
a) Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados.
b) Que la supervisión o control sea ejercida por; i) personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento o; ii) medios automatizados sin intervención humana.
c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor. Proximidad que ya no debe agotarse sólo en cercanía física o espacial, sino que ampliarse a todas las posibilidades de supervisión y control que permiten el desarrollo tecnológico.
2.3. Procedimiento para la resolución de controversias surgidas de la aplicación de la exclusión de limitación de jornada
En caso de iniciar el procedimiento de resolución de controversias para determinar si una labor es de aquellas excluidas de la jornada de trabajo, no se podrá invocar la denominación convencional que un contrato realice de las funciones de un dependiente, sino que el Inspector respectivo deberá responder al principio de primacía de la realidad para poder decidir. En caso de controversia, el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 22 inciso 2° implicará la respectiva sanción por parte de la Inspección del Trabajo.
Gonzalo Doren Avalos
Abogado Corporativo
Lizama Abogados
