La Dirección del Trabajo emitió el Dictamen que informa respecto al contenido y entrada en vigencia de la Ley N°21.561 que reduce la jornada laboral

 

A continuación, se revisan las materias más relevantes de cada una de las nueve secciones informadas por la Dirección del Trabajo en el Dictamen 81/02 emitido el 01 de febrero del año en curso:

 1) Vigencia: La Dirección del Trabajo comienza informando que, en virtud de lo señalado por el artículo transitorio de la Ley N°21.561, su entrada en vigor se producirá de manera gradual. En ese sentido, se destacan las siguientes etapas:

a)Con fecha 26.04.2024 comienzan a regir las siguientes disposiciones que a continuación se destacan como las más relevantes (a diferencia del Dictamen que incluye todas las materias que establece la Ley N°21.561, a regir en la fecha señalada):

 

Materia Artículo
Exclusión de la limitación de jornada semanal Modificación al inciso 2° del artículo 22 CT
Banda de dos horas en que trabajadores madres y padres de niños y niñas de hasta 12 años y personas que tengan su cuidado personal, dentro de la cual podrán anticipar o retrasar hasta en una hora el comienzo de sus labores Artículo 27 del Código del Trabajo
Compensación de horas extraordinarias por días adicionales de feriado Agrega el inciso 4° al artículo 32 del Código del Trabajo
Registros de asistencia a través de sistemas electrónicos Sustitución del artículo 33 del Código del Trabajo
Plazo para la emisión de Resolución fundada referida a sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos Inciso 7° del artículo 38 del Código del Trabajo
Jornada parcial Artículo 40 bis del Código del Trabajo
Exclusión de la limitación de jornada semanal en caso de teletrabajo Inciso 4° artículo 152 quáter J del Código del Trabajo
Derogación de los pactos de adaptabilidad Derogación del artículo 375 del Código del Trabajo

 

b. Progresividad de la implementación: La Dirección del Trabajo informa que la reducción de la jornada de trabajo se producirá de manera gradual a partir del día 26.04,2024 y continuará hasta el 26.04.2028, llegando en esa fecha a 40 horas, de la siguiente manera:

 

Vigencia Jornada ordinaria semanal
26.04.2024 44
26.04.2026 42
26.04.2028 40

 

Dicha gradualidad también resulta aplicable, en la señalada progresión, a lo dispuesto por los artículos 22 inciso 1°, artículo 22 bis, 31 inciso 1°; 34 bis inciso 2°, 106 inciso 5°, 109 inciso 2°, 149 letra a) y 152 ter D inciso final, del Código del Trabajo.

Cabe precisar que comienzan a regir a partir del quinto año de la entrada en vigencia de la ley en comento, es decir, el 26.04.2028, las normas que a continuación informamos como de particular relevancia (a diferencia del Dictamen que incluye todas las materias que establece la Ley N°21.561 a regir en la fecha señalada):

 

Materia Artículo
Límite de días de la distribución semanal de la jornada Artículo 28 inciso 1° del Código del Trabajo
Sistemas excepcionales de distribución de jornada y descansos sobre un promedio de 42 horas semanales Inciso 8° y final del artículo 38 del Código del Trabajo

 

2) Consideraciones generales:

 

a.La aplicación de la nueva normativa en ningún caso puede importar una disminución de remuneraciones para los trabajadores y trabajadoras beneficiarios.

b. Las modificaciones derivadas de su aplicación, referidas a la rebaja de la jornada de trabajo – se entenderán incorporadas a los contratos individuales, instrumentos colectivos y reglamentos internos por el solo ministerio de la ley, sin que sea necesaria su adecuación para que los cambios produzcan sus efectos.

c. No existe ningún inconveniente para que las empresas voluntariamente adelanten los efectos de la norma rebajando

 

3) Adecuación de la duración de la jornada diaria: Respecto a la introducción del nuevo artículo 22 bis del Código del ramo, la Dirección del Trabajo señaló que, la adecuación de la jornada laboral diaria, a fin de cumplir con los nuevos límites de horas semanales, deberá efectuarse de común acuerdo entre las partes o a través de las organizaciones sindicales en representación de sus afiliados. El resultado del acuerdo deberá constar por escrito y respetar el límite máximo de 10 horas ordinarias laboradas.

En el caso de no haber acuerdo, el empleador deberá efectuar la adecuación de la jornada reduciendo su término, en forma proporcional entre los distintos días de trabajo, considerando para ello la distribución semanal de la jornada.

 

a.Distribución semanal de la jornada ordinaria, modificación del artículo 28 del Código del Trabajo: A contar del 26 de abril de 2028 la jornada ordinaria de trabajo se podrá distribuir semanalmente en no menos de 4 días ni en más de 6 días, lo cual es una modificación con lo actualmente establecido, en cuanto la distribución puede efectuarse en no menos de 5 ni más de 6 días.

Asimismo, se deroga el artículo 375 del Código del Trabajo que establecía los pactos sobre condiciones especiales de trabajo, en cuanto a la distribución de la jornada semanal en cuatro días.

b.Distribución en promedios, incorporación del artículo 22 bis:

Si bien las partes pueden acordar la distribución de la jornada en un único ciclo de 2, 3 o 4 semanas de extensión, determinando la cantidad de semanas que incluirá el respectivo ciclo, de la historia fidedigna de la Ley N°21.561, se desprende que para la aplicación de esta modalidad de distribución debe utilizarse el parámetro de hasta cuatro semanas para hacerlo concidiente con periodos de siete días y no de treinta, evitando con ello el inconveniente de mensualizar los lapsos por los meses que cuenten con más de treinta días.

Asimismo, se deben respetar las siguientes limitaciones:

  1. La jornada podrá superar dicho límite de 40 horas en no más de dos semanas seguidas dentro del mismo ciclo, no pudiendo exceder las 45 horas semanales.
  2. Al momento de celebrar el pacto, las partes deberán fijar, de común acuerdo, un calendario con la distribución diaria y semanal de las horas de trabajo en el ciclo, respetando las limitaciones generales que sobre la materia contempla el Capítulo IV, Título I, Libro I del Código del Ramo.
  3. Con todo, las partes podrán acordar diferentes alternativas de distribución de la jornada en un ciclo, debiendo el empleador comunicar al trabajador la alternativa que se aplicará en el ciclo siguiente con, al menos, una semana de anticipación a su inicio.
  4. Si el trabajador tiene la calidad de afiliado a un sindicato se requerirá, además, el acuerdo previo de dicha organización. La suma de jornadas ordinaria y extraordinaria no podrá superar las 52 horas semanales, respetando el límite diario de hasta 2 horas de sobretiempo por día, en el caso de que esta modalidad haya sido pactada con el sindicato.
  5. Se deben pagar horas de sobretiempo en caso de superar el promedio semanal de 40 horas en el ciclo. Si al término de la relación laboral, un trabajador laboró más horas que el promedio, se les deberá pagar dicho exceso de acuerdo con las reglas generales.

 

c. Alcances del nuevo artículo 22 bis del Código del Trabajo en cuanto a la intervención de las organizaciones sindicales en el acuerdo de distribución de la jornada laboral 

  1. Los sindicatos – únicamente respecto de sus afiliados – deberán autorizar previamente los acuerdos a los que arriben trabajadores y empleadores, relativos a la distribución de la jornada laboral-
  2. La adecuación de la jornada laboral diaria deberá efectuarse de común acuerdo con las organizaciones sindicales y, a falta de dicho acuerdo, el empleador deberá efectuar dicho proceso reduciendo el término de la jornada en forma proporcional entre los distintos días de trabajo, considerando para ello la distribución semanal de aquella.
  3. Única y exclusivamente, a través de una negociación colectiva o de pactos directos celebrados con los sindicatos – respecto de sus afiliados -, se podrá convenir el tope semanal de cincuenta y dos horas cada semana en la forma de distribución de promedios, contemplada en el artículo 22 bis.

 

4) Compensación de horas extraordinarias: En relación a esta nueva materia, se informó que las partes podrán acordar por escrito que las horas extraordinarias se compensen por días adicionales de feriado – hasta cinco días hábiles al año -, los cuales deberán ser utilizados por el dependiente dentro de los seis meses siguientes al ciclo en que se originaron, para lo cual el trabajador deberá dar aviso previo al empleador con 48 horas de anticipación.

Las horas extraordinarias laboradas que hayan generado días de descanso en virtud de un acuerdo escrito al efecto, pero respecto de las cuales el trabajador no haya solicitado compensación, y que tampoco sean pagadas por el empleador en la remuneración del sétimo mes contado desde el ciclo en que fueron generadas, corresponde al dependiente afectado interponer la denuncia ante la Inspección del Trabajo respectiva.

A su vez, los días compensatorios que se soliciten pueden sumarse a los días del feriado legal.

Finalmente, si las partes deciden pactar la realización de horas extraordinarias, pero nada dicen sobre su compensación por días de descanso, estas seguirán la regla general, vale decir, se pagarán de acuerdo a lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 32 del Código del Trabajo.

 

5) Conciliación entre familia y empleo: nuevo artículo 27 del Código del Trabajo

Respecto al artículo de la ley en comento, la Dirección del Trabajo informó que se establece el derecho de una banda de dos horas en total, dentro de la que se permitirá a los trabajadores y trabajadoras, que sean padres y madres de niños de hasta doce años, anticipar o retrasar hasta en una hora, el inicio de sus labores, lo cual determinará su horario de salida.

Para ejercer este derecho, el trabajador deberá entregar al empleador el certificado de nacimiento o la sentencia que le otorgue el cuidado personal de un niño o niña.

Los empleadores no pueden negarse a este derecho, salvo en los siguientes casos:

  1. Cuando la empresa funcione en un horario que no permita anticipar o postergar el inicio de la jornada de trabajo.
  2. Por la naturaleza de los servicios prestados por el trabajador, por ejemplo; que se trate de funciones de atención de público, cuando las labores desarrolladas por el dependiente sean necesarias para la prestación de los servicios de otros trabajadores o se refieran a la atención de servicios de urgencia, trabajo por turnos, guardias, o similares, en tanto requieran que el trabajador efectivamente se encuentre en su puesto a la hora específica señalada en el contrato individual o en el reglamento interno de la compañía.

En caso de controversia, y a petición de cualquiera de las partes, el Inspector del Trabajo respectivo resolverá si una determinada labor se encuentra en alguna de las situaciones de excepción descritas.

 

6) Jornada parcial de trabajo: Respecto al artículo 1 N°15 de la Ley N°21.561 que modifica el artículo 40 bis del Código del Trabajo, se señaló que, el legislador, para adecuar la normativa a las disposiciones de la ley, ha señalado que, si bien la jornada parcial se mantendrá en 30 horas semanales o menos, dicho lapso ya no representará dos tercios de la jornada ordinaria manteniendo vigente la opción de pactar alternativas de distribución para ella.

 

7) Sistema de registro y control de asistencia: Sobre la materia y a propósito del nuevo artículo 33 del Código del Trabajo, introducido por la ley en comento, la Dirección del Trabajo señaló lo siguiente:

 

  1. El control de la jornada y las horas trabajadas debe constituir la regla general: Considerando que los servicios personales se prestan, por regla general, en el contexto de un periodo determinado de tiempo, denominado jornada laboral, el legislador mantiene incólume la obligación de los empleadores de controlar la asistencia y las horas de trabajo de sus dependientes.
  2. Cada empleador debe mantener sólo un sistema de registro y control de asistencia y horas de trabajo: Ha mantenido el legislador en la nueva disposición la obligación de llevar sólo un medio de fiscalización horaria.
  3. Inciso 2° del artículo 33: El precepto reconoce por primera vez formalmente la existencia de los sistemas de registro y control de asistencia electrónicos y, al mismo tiempo, faculta expresamente al Director/a del Trabajo para establecer y regular mediante una resolución las condiciones y requisitos que deberán cumplir dichos mecanismos.
  4. Inciso 3° del artículo 33: La Dirección del Trabajo no sólo deberá establecer y regular las condiciones y requisitos que deberán cumplir los sistemas de registro y asistencia electrónicos, sino que, además, se encontrará facultada para determinar, a petición de parte, si una determinada plataforma se ajusta o no a las condiciones técnicas vigentes.

 

8) Causales de exclusión de limitación de jornada de trabajo, artículo 22 inciso 2°

 

a. Inciso 2° del artículo 22 introducido por la Ley N°21.561: El legislador establece dos causales de exclusión de limitación de jornada laboral, a saber:

          1. Dependientes que usualmente desempeñan cargos de confianza o alta responsabilidad y que, por lo mismo, normalmente representan al empleador y;

          2. Trabajadores que presten servicios personales sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de las labores desempeñadas

 Sobre esta materia, la Dirección del Trabajo señala que, para el legislador, el vínculo que une a estos trabajadores con su empleador tiene una naturaleza particular, la cual incluso deriva en que su capacidad de representación en materia laboral se presume de derecho, vale decir, no admite prueba en contrario.

Luego, prosiguen señalando que es posible inferir que la aplicación de las causales de exclusión de limitación de jornada laboral debe entenderse como una situación anómala y de excepción, no pudiendo en ningún caso transformarse en la regla general de una empresa.

A su vez, respecto de qué servicios o funciones, por su naturaleza, excluirían per se la posibilidad de que el empleador ejerza algún tipo de fiscalización, control o vigilancia respecto de los trabajadores, la Dirección del Trabajo señaló que es pertinente recordar que el criterio de ubicación o situación geográfica de la prestación de servicios como causal de exclusión de limitación de jornada, ha sido abandonado expresamente por el legislador.

Por último, se señala que la exclusión de limitación de jornada debería referirse a servicios o funciones que, por su naturaleza, presenten un impedimento acreditable que inhiba la utilización de medios de supervisión o control lícito.

 

b. Procedimiento para la resolución de controversias surgidas de la aplicación de la exclusión de limitación de jornada: Sobre esta materia, la Dirección del Trabajo señaló que, conforme a lo contemplado en la ley, si se produjera una diferencia respecto de la aplicación o procedencia de una causal de exclusión de limitación de jornada para un determinado cargo o función, cualquiera de las partes podrá dirigirse a la oficina comunal o provincial que corresponda de acuerdo con el lugar de prestación de los servicios, a fin de que el respectivo Inspector del Trabajo resuelva el conflicto.

Luego, se establece que atendiendo el carácter restrictivo con el que deben interpretarse las causales de exclusión de limitación de jornada laboral, precisamente por su condición de excepciones, los Inspectores del Trabajo se pronunciarán tomando en especial consideración el principio de primacía de la realidad, vale decir que, en caso de discrepancia, se resolverá de acuerdo con los hechos más allá de lo que señalen los documentos.

Finalmente, señala que lo resuelto por el Inspector del Trabajo podrá ser recurrido ante el juez competente dentro de quinto día de notificada la resolución del primero.

 

9) Incorporación por el solo ministerio de la ley de las modificaciones introducidas por la Ley N°21.561: Sobre la materia y de acuerdo al artículo segundo transitorio de la ley, la Dirección del Trabajo señaló que el legislador, previendo la complejidad de agregar a los procesos de adecuación de las jornadas, la modificación de la documentación laboral, tanto individual como colectiva, ha señalado que sólo los cambios relativos a la rebaja de los tiempos de trabajo se entenderán incluidos en los contratos individuales e instrumentos colectivos de cada empresa.

 

 José Pablo Arraño Urrutia

Abogado Negociación Colectiva

Lizama Abogados