El artículo 13 de la Ley 19.728, que “establece un seguro de desempleo”, dispone que si el contrato de trabajo terminase por alguna de las causales del art. 161 del Código del Trabajo (vale decir, necesidades de la empresa o desahucio), a la indemnización por años de servicio devengada se le imputará la parte del saldo de la cuenta individual de cesantía constituida por las cotizaciones realizadas por el empleador y su rentabilidad, deducidos los costos de administración.
Dicho lo anterior, en aquellos casos en los cuales el tribunal ha declarado injustificado el despido, la jurisprudencia no es unitaria y ha registrado por varios años posiciones encontradas respecto a la procedencia (o no) del descuento en cuestión.
Por un lado, un sector ha estimado que corresponde devolver al trabajador los dineros descontados por el empleador en conformidad al art. 13 de la Ley 19.728, pues estiman que, al ser declarado injustificado el despido, no se estaría en presencia de la causal de terminación del art. 161 del Código del Trabajo, razón que impide proceder a la deducción.
A lo anterior se suma, además, un argumento práctico: aplicar el descuento importaría un incentivo al empleador a invocar erradamente la causal del art. 161 con el objeto de impedir una restitución de los montos, lo que supondría un aprovechamiento de su propio dolo o falta de diligencia.
En dicho sentido se han pronunciado la Corte Suprema en los fallos de unificación rol 2778-2015, 4884-2019 y 66990-2020, entre otros.
La otra postura ―correcta, a nuestro juicio― es que sí corresponde realizar dicha imputación. En tal sentido, una reciente sentencia de la Corte Suprema, rol 112404-2020, dictada con fecha 12 de noviembre de 2021, conociendo un recurso de unificación de jurisprudencia, rechazó la restitución del aporte de seguro de cesantía del empleador en el contexto de una demanda por despido injustificado.
Los argumentos que cimentaron la postura del máximo tribunal incluyeron no solo reiterar los abundantes precedentes que dan respaldo a dicha interpretación, sino también citar el Mensaje que dio origen a la Ley 19.728, el cual expresamente señala que uno de los objetivos de la norma es transformar la responsabilidad de indemnización única que tenía el empleador en dicho momento, facilitando su pago. En tal sentido, el seguro de cesantía funciona como un resarcimiento a todo evento, pero solo para aquellas causales que no dan derecho a una indemnización por años de servicios. Por ende, la obligación del empleador se limita a pagar la diferencia producida entre los montos aportados a la cuenta individual del trabajador y el equivalente a la indemnización ya mencionada.
Además, el fallo toma en consideración el inciso penúltimo del art. 168 del Código del Trabajo, el cual indica que, si el juez establece que no se acreditó la aplicación de una o más de las causales de terminación del contrato consagradas en los artículos 159 y 160, se debe entender que su término se produjo por alguna de aquellas señaladas en el artículo 161. Por tanto, si el despido se funda en la causal de necesidades de la empresa, sea originalmente o por aplicación de la ley, el efecto económico es que se apliquen los recargos legales a la indemnización (30% en ese caso) y no habría incidencia en imputaciones por concepto de aporte patronal al seguro de cesantía.
Dicho lo anterior, nos parece que el fallo avanza en la dirección adecuada, superponiendo tanto el texto expreso de la Ley 19.728 como el espíritu que se desprende de su historia fidedigna a los argumentos de la tesis contraria, más relacionados a consideraciones formalistas respecto a la naturaleza de la causal aplicada y suposiciones económicas que escapan de los fines expresamente contemplados por el legislador al establecer el sistema del seguro de cesantía.
Diego Olivares – Abogado Corporativo
Lizama Abogados
