Tras casi dos años de pandemia, mejoras paulatinas; avances de fases y rebrotes, las medidas que pueden disponer los empresarios y empleadores ―respecto de sus trabajadores― han sido objeto de varias discusiones. Y si bien la batería de acciones que a ellos les caben se conducen a través del férreo cumplimiento del artículo 184 del Código del Trabajo: proteger eficazmente la vida y la salud de todas las personas que laboran para aquellos; en este proceso la legalidad o legitimidad de unas u otras ha entrado en espacios ambiguos: son muchas las fuentes (normas, regulaciones y directrices) que surgen desde las autoridades administrativas y que, por analogía se intentan utilizar para lograr controlar el despliegue del virus al interior de las empresas. Un ejemplo: el uso del pase de movilidad para definir aforos dentro del lugar de trabajo limitando la cantidad de trabajadores que pudieren concurrir y, en su caso, manteniendo a los no vacunados (con programa completo) con trabajo remoto u otras restricciones.
En ese ejemplo, que probablemente han sido materia de consultas en más de una oportunidad, queda de manifiesto esa incomunicación entre la norma genérica y la medida laboral en particular: las normas sobre aforo solo aplican a lugares abiertos o cerrados en los que se atiende a público, pero no son un mecanismo aplicable a los dependientes de la empresa. Para estos regirán otras medidas ―que no dependen del pase de movilidad― consistentes con ese deber de cuidado: mantener distancia mínima entre puestos de trabajo; disponer de sistemas de higienización constante; poner a disposición alcohol gel en lugares específicos del establecimiento; o entregar elementos de protección personal debidamente certificados, tal como se enuncia en la Ley N° 21.342 y ha sido objeto de los protocolos de seguridad sanitaria al interior de las empresas.
En ese sentido, entonces: ¿puedo exigir la vacunación ―o requerir que se exhiba el pase de movilidad― a los/as trabajadores/as?
En principio la respuesta es (y probablemente seguirá siendo): no. Y si bien es, hasta la fecha, la medida más eficaz de cara a controlar la propagación o para reducir la incidencia del coronavirus como cuadro grave, no podría configurarse exigencia mínima a cumplir por trabajadores/as ni, como efecto, estar sujeta a sanciones por incumplimiento.
La Dirección del trabajo ha sido consistente en señalar que la exigencia de vacunación se podría traducir en una medida injustificada o que sobrepasaría el ámbito de atribuciones del empleador y, como condicionador del ingreso al establecimiento de la empresa, se podría transformar en un eventual incumplimiento al contrato de trabajo ―por no otorgar el trabajo convenido― (Ord. N° 1187 de 01.04.2021). Además, adviertió este Servicio, que no es competente para referirse, en un caso específico (solicitud de dictamen respecto de trabajadores de servicios esenciales), sobre la obligatoriedad de la vacunación: ese tipo de medidas es de competencia única y exclusiva del Presidente de la República conforme lo dispuesto en el artículo 32 del Código Sanitario (Ord. N° 1744, de 01.07.2021)
El criterio de los tribunales no ha sido muy distinto en este punto. En un fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Antofagasta el razonamiento de esta fue muy similar, pese a que se rechazó el recurso por no existir garantía vulnerada. En este caso, la Corte consideró lo informado por el MINSAL dando cuenta de que, pese al deber de protección que pesa sobre el empleador, el proceso de vacunación es y se mantiene como voluntario (rol N° 7596-2021, de 19.08.2021).
Distinto, sin embargo, ha sido el tratamiento respecto de exámenes preventivos: los que deben realizarse antes de iniciar la faena de modo de controlar la propagación del virus, fuere test PCR o de antígenos. En un inicio, la DT fue de un criterio restrictivo ―que alteró, en parte, dos días después de su primer dictamen―: mientras en el Ord. N° 1124/10, de 30.03.2021 señalaba que el empleador precisaba un fundamento para practicar el examen PCR a su dotación (por sospecha de contagio) para evitar actos arbitrarios; esto posteriormente fue matizado mediante el Ord. N° 1189/11, de 01.04.2021: el empleador puede requerir exámenes antes del inicio de la jornada, siempre que sea una medida proporcional y no tienda a la discriminación y, a su vez, siempre como costo empresa.
La jurisprudencia judicial, en cambio, ha mantenido un criterio estandarizado: los exámenes son medidas válidas, legítimas y que se apegan a los deberes legales. Fue en el caso de acción de protección ya referido y más recientemente el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago (rol N° 3316-2021, de 07.09.2021) confirmada por la Corte Suprema el 21 de octubre recién pasado. En el fallo dictado por la Corte de Santiago se vincula, precisamente, este tipo de medidas (los exámenes de antígenos) con el cumplimiento del deber de protección contenido en el artículo 184 del Código del Trabajo con las obligaciones dispuestas por la Ley N° 21.342 para el trabajo presencial.
Así, sin desconocer que la amplitud con el que se interpreta al artículo 184 del Código del Trabajo podría llevar a buscar las medidas (obligatorias) más eficaces para proteger la vida y salud de trabajadores/as en el lugar de trabajo, ese deber ―a veces inagotable― sí estaría limitado por la esfera de autonomía del trabajador: no podría, sin pasar a llevar incluso la competencia exclusiva del Presidente de la República, requerir la vacunación o, indirectamente hacerlo, solicitando la exhibición o acreditación del pase de movilidad a sus dependientes. Como contrapartida, será una herramienta útil y necesaria la práctica de exámenes como PCR o la toma de antígenos ―normalmente aquella que tenga resultados más rápidos―, las que se han validado como una medida legítima y concordante con ese deber general de protección.
Gonzalo Riguelme González – Abogado corporativo
Lizama Abogados
