TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO COMO EXCEPCIÓN AL USO CONSENTIDO DE TELÉFONOS CELULARES PERSONALES PARA LA INSTALACIÓN DE UN SISTEMA DIGITAL DE REGISTRO Y CONTROL DE ASISTENCIA
Como complemento a la Alerta Laboral “REGISTRO Y CONTROL DE ASISTENCIA EN TELÉFONOS MÓVILES DE LOS TRABAJADORES: PROCEDENCIA, OBLIGATORIEDAD Y GEOLOCALIZACIÓN” publicada en el año 2021, la siguiente versión versará sobre un nuevo pronunciamiento de la Dirección del Trabajo que reconoció una excepción al uso consentido de teléfonos celulares personales para la instalación de un sistema digital de registro y control de asistencia.
El Servicio, mediante Ordinario N°159 de fecha 30 de enero de 2023, determinó que las modalidades de trabajo a distancia y teletrabajo constituyen una excepción a la libertad de las partes de concordar las condiciones que estimen pertinentes para la instalación de un sistema digital de registro y control de asistencia en equipos personales de los trabajadores. Esto, por las siguientes consideraciones:
En primer lugar, la Dirección del Trabajo, cita el artículo 152 quáter letra L del Código del Trabajo, a saber:
Artículo 152 quáter L.- Los equipos, las herramientas y los materiales para el trabajo a distancia o para el teletrabajo, incluidos los elementos de protección personal, deberán ser proporcionados por el empleador al trabajador, y este último no podrá ser obligado a utilizar elementos de su propiedad. Igualmente, los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de equipos serán siempre de cargo del empleador.
Y señala: “Como puede apreciarse de la disposición transcrita, el legislador ha señalado claramente que, en el caso del trabajo a distancia o teletrabajo, el empleador debe proporcionar equipos, herramientas y materiales destinados a la prestación de servicios. No obstante, se trata de un precepto ubicado en el contexto de una convención especial [la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia] y no de un mandato establecido dentro de las reglas generales aplicables a todos los contratos de trabajo, de lo cual se sigue que la norma no obliga fuera del ámbito instruido por el propio legislador”.
Luego, señala que la conclusión es armónica con la doctrina administrativa vigente del Servicio, contenida, entre otros, en Ordinario N°569 de fecha 30 de enero de 2018, que indica “No existe inconveniente para que los dependientes instalen en medios tecnológicos de su propiedad una aplicación para el desarrollo de sus funciones, en la medida que tal modalidad de trabajo haya sido expresamente acordada por las partes en el respectivo contrato de trabajo o anexo. Asimismo, las partes son libres de pactar las condiciones de uso de los equipos y cualquier costo que deba resarcir la empleadora”.
Finaliza, recordando que la jurisprudencia administrativa relativa al uso de teléfonos celulares de los trabajadores se encuentra contenida en el punto 3.23.2 del Dictamen N°2927/58 de fecha 28 de diciembre de 2021, que indica:
- a) Los trabajadores deben consentir por escrito en utilizar equipos propios para el desarrollo de sus funciones. El acuerdo deberá ser incorporado al contrato individual o un anexo de éste.
- b) Las partes de la relación laboral son libres de concordar las condiciones que estimen pertinentes para el uso de equipos personales.
- c) Sin perjuicio de lo señalado, la empleadora siempre deberá asumir todos los costos derivados de la utilización de los equipos incluyendo, por ejemplo, el plan de datos, servicio técnico, seguros, accesorios y los demás que las partes pudieren acordar. El pago de las sumas acordadas por las partes podrá realizarse (i) pagando el empleador directamente los servicios a cada proveedor, o (ii) pagando el empleador directamente a los trabajadores la suma total convenida, junto a su remuneración mensual. En este caso, los trabajadores se encontrarán obligados a destinar las sumas recibidas exclusivamente para los fines acordados.
Ahora bien, si la suma pagada por la empleadora para cubrir el plan de datos requerido no alcanzare a cubrir el periodo semanal, quincenal o mensual acordado, el trabajador no se encontrará obligado a realizar marcaciones hasta que el señalado plan sea nuevamente pagado.
Los trabajadores tampoco serán responsables de los inconvenientes que se produzcan por la falta de pago o pagos insuficientes del empleador respecto de las sumas asociadas, por ejemplo, a seguros, compra o reposición de accesorios, servicios técnicos o pago de licencias de software.
- d) Las aplicaciones que se deban instalar en los teléfonos no deberán requerir más permisos que los estrictamente necesarios para la utilización del sistema de control de asistencia y horas de trabajo. De este modo, no se considerará ajustado a Derecho, por ejemplo, requerir acceso al material fotográfico, correo electrónico o redes sociales del dependiente, encontrándose, en general, vedado al empleador el acceso a toda la información privada del aquel.
- e) Las partes podrán pactar la forma en que el trabajador registrará inicio o término de una actividad, por ejemplo, mediante una clave, uso de huella digital o el envío de una fotografía del lugar de prestación de servicios.
- f) Si los trabajadores así lo acordaren expresamente, podrán obligarse a mantener sus teléfonos celulares con batería suficiente para realizar las marcaciones exigidas.
- g) Si las exigencias técnicas del sistema exigieran de un equipo de características diferentes al del trabajador, el empleador deberá subvenir los gastos que pudiera generar un cambio del teléfono.
En conclusión, es dable indicar:
- Con la excepción del trabajo a distancia y teletrabajo, no existe inconveniente para que los dependientes consientan libre y expresamente en instalar sistemas digitales de registro y control de asistencia en equipos telefónicos de su propiedad.
- A su vez, la utilización de los teléfonos celulares personales deberá ajustarse a las reglas contenidas en el punto 3.23.2 del Dictamen N°2927/58 de fecha 28 de diciembre de 2021.
José Tomás Erenchun
Abogado Negociación Corporativa
Lizama Abogados
