Dentro de las normas de protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar reguladas en nuestro Código del Trabajo, se encuentra el derecho de sala cuna, entendido este como la obligación del empleador de otorgar un lugar (salas) donde las madres trabajadoras puedan alimentar y dejar al cuidado a sus hijos menores de 2 años mientras realizan su jornada laboral. Este beneficio, que se regula en el artículo 203 del Código del Trabajo, será el objeto de la presente Alerta Laboral.
¿Qué empresas están obligadas?
Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, y los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras.
Si la empresa disminuyera la cantidad de trabajadoras contratadas a un número inferior a 20, se extinguiría la obligación de otorgar el beneficio de la sala cuna por cuanto el empleador ya no se encontraría en la situación prevista por la ley, sin perjuicio de que voluntariamente quiera otorgarlo. Respecto de las trabajadoras que venían haciendo uso del beneficio de sala cuna, éste se mantiene hasta que el hijo cumpla la edad que extingue el beneficio. Respecto a las trabajadoras que soliciten el beneficio con posterioridad a la fecha en que la empresa disminuya su número, no podrán acceder a él por no cumplirse en su oportunidad el requisito que lo hace procedente (Dictamen 1629/100, de 29.05.2002).
¿Quién tiene derecho a la sala cuna?
- a) La trabajadora madre de un hijo menor de 2 años que labore en una empresa con 20 o más trabajadoras. Así también, ésta mantiene el beneficio en el caso de estar haciendo uso de licencia médica o en cualquier otro evento que le impida cuidar adecuadamente a su hijo menor de 2 años. Lo mismo ocurre respecto de la madre trabajadora que percibe un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, para financiar el cuidado de su hijo menor de dos años. Sin embargo, esto no opera cuando se ejerce el derecho de la licencia médica por enfermedad del hijo menor de un año, porque en tal caso es el hijo quien está enfermo y no la madre, por lo que no existe impedimento para que ella cuide adecuadamente del hijo menor de un año que origina la licencia médica. En el mismo caso, tampoco es exigible el bono compensatorio, respecto del hijo que da causa a dicha licencia médica, salvo que se acuerde lo contrario, o se trate de una madre con más de un hijo menor de dos años con derecho a sala cuna (por ejemplo, mellizos), en que el beneficio seguirá vigente respecto del hijo sano menor de 2 años en el hogar (Dictamen 4951/78 de 10.12.2014).
- b) El padre trabajador en caso de que la madre fallezca, el beneficio fuere exigible a su propio empleador por ocupar 20 mujeres o más y que no haya sido privado del cuidado personal de su hijo/a por sentencia judicial.
- c) El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, si este beneficio fuere exigible a su propio empleador por ocupar 20 mujeres o más.
Con todo, el beneficio de sala cuna, al igual que todos aquellos derechos establecidos por las leyes laborales son, por aplicación del inciso 2° del artículo 5º del Código del Trabajo, de carácter irrenunciable, por consiguiente, no pueden ser objeto de desistimiento por parte de su titular ni disponerse para ser cambiado por otro (Ordinario N°535 de 05.04.2022).
¿Cómo se cumple con la obligación de otorgar sala cuna?
El empleador puede dar cumplimiento a través de tres alternativas:
- a) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo. Según el artículo 205 del CT, el mantenimiento será de costo exclusivo del o los empleadores, quienes deberán tener una persona competente a cargo de la atención y cuidado de los niños, en los términos establecidos en las normas sobre autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial,
- b) Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica, y
- c) Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento que haya designado el empleador para que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años. El empleador cumple con la obligación cuando el establecimiento elegido se encuentra ubicado en la misma área geográfica en la que la madre trabajadora reside o cumple sus funciones. Esto, ya que la finalidad perseguida por el legislador es velar por el bienestar del menor y la elección de una sala cuna alejada lo expone a extensos traslados y dificulta la reacción de la madre o de algún integrante de la familia, frente a eventuales contingencias, afectando su bienestar y trastornando la organización de la vida familiar (Dictamen Nº4901/74de 05.12.2014). Además, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento.
En todos estos casos la sala cuna deberá contar con autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación.
En consecuencia, el empleador en ningún caso se encuentra liberado de otorgar el beneficio de sala cuna, sino que atendido que tiene la opción de escoger la modalidad para cumplir su obligación, si una de esas modalidades se torna imposible, subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otra, persistiendo, por tanto, la obligación de otorgar el beneficio precisamente en la forma que resulte factible. (Dictamen N°546/34 de 02.02.2004)
¿Cómo se cumple la obligación de sala cuna si no existen las condiciones para ello?
Sin embargo lo anterior, la doctrina administrativa de la Dirección del Trabajo ha emitido pronunciamientos que aceptan, en determinados casos, la compensación monetaria del beneficio (como bono compensatorio de sala cuna), teniendo presente para ello las condiciones y características de la prestación de servicios de las madres trabajadoras, a saber, aquellas que laboran en lugares en que no existen servicios de sala cuna autorizados por la Junta Nacional de Jardines Infantiles; en faenas mineras ubicadas en zonas alejadas de centros urbanos, quienes durante la duración de éstas viven separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos y/o en turnos nocturnos. Además, se ha considerado como circunstancia excepcional los problemas de salud que afecten a los hijos de las beneficiarias, que les impide su asistencia a tales establecimientos (Ordinario N°819 de 17.02.2017)
¿Cuándo se cumple la obligación de sala cuna?
La obligación abarca toda la jornada laboral de la trabajadora, toda vez que el objetivo de la ley es que pueda dejar a su hijo en un lugar mientras trabaja para el empleador, de manera que, si debe laborar en día sábado, domingo e incluso en días festivos, el empleador está obligado a proporcionar sala cuna en dichos días, así como también en horario nocturno si a la trabajadora le corresponde trabajar de noche.
¿Quién designa el establecimiento que pagará el empleador?
Es el empleador quien debe designar la sala cuna a la que sus trabajadoras llevarán a sus hijos menores de dos años. Si la empresa acepta que la propia trabajadora pueda optar por llevar a su hijo a una sala cuna distinta de las designadas por el empleador, este último deberá asumir íntegramente los gastos que involucra la sala cuna respectiva, sin que resulte procedente que las beneficiarias contribuyan a solventarlos. (Dictamen 0059/002 de 07.01.2010 y Ordinario N°3122, de 22.06.2015)
¿Qué sanciones existen por incumplir esta obligación?
El incumplimiento de esta obligación se sancionará con multas de 14 a 60 unidades tributarias mensuales en vigor a la fecha de cometerse la infracción, multa que se duplicará en caso de reincidencia.
José Tomás Erenchun– Abogado negociación colectiva
Lizama Abogados
