Es una consulta recurrente de clientes y empleadores sobre los efectos de la vacunación para gestionar el trabajo presencial ―y, en algunos casos, para tomar medidas disciplinarias―, extrapolando los mecanismos que ha regulado el plan Paso a Paso (última versión: Res. Ex. N° 994, de 01.10.2021 actualizada al 25 de enero de 2022).
Se pretende emular principalmente aquellas restricciones asociadas con viajes interregionales y, con mayor medida, las restricciones para los cálculos de aforo: el pase de movilidad es un requisito mínimo para lograr concurrencias mayores en lugares abiertos o cerrados, muy similar a lo que ocurriría en una empresa.
Sin embargo, esa exigibilidad del pase de movilidad no alcanza a trabajadores/as de una empresa sin importar si atiende o no público. Es más, los trabajadores deben ser contabilizados dentro del aforo total del recinto ―es cierto― pero ellos no condicionan el aforo definitivo del recinto: la exigencia del pase de movilidad ―regula el plan “Paso a Paso” ― se calcula respecto de los asistentes o concurrentes. Es decir: rige para el público y no para quienes prestan servicios en el lugar.
Ahora, la idea tras la exigencia del pase de movilidad no es sino otro nombre para una discusión que ya se ha tomado la vereda laboral durante los últimos meses: si acaso puede ser prerrogativa del empleador exigir a sus trabajadores/as un esquema de vacunación completo para poder prestar servicios (y en específico: de forma presencial). Más aún, no solo como requisito sino que de su incumplimiento derivar algunas consecuencias: sea imponiendo teletrabajo a los no vacunados, sancionando con no otorgar el trabajo convenido (y no pago de remuneración) y, en casos extremos, con el despido bien por actuar de forma imprudente o temeraria poniendo en riesgo a los demás trabajadores, bien por incumplir gravemente las obligaciones que impone el contrato.
Esa discusión, tal como en su inicio, no tiene hoy un criterio que nos permita encaminar una salida.
Porque sabemos que la vacunación en su esquema completo equivale ―al menos hasta donde conocemos hoy― a la medida más eficiente de cara a prevenir o mitigar ya no el contagio o la reinfección, sino que los riesgos de generar cuadros de gravedad de este virus y, como tal, se emparenta directamente con el mandato rector en materia de prevención de riesgos laborales. El artículo 184 del Código del Trabajo obliga al empleador a tomar y disponer de las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores. Y si hablamos de eficacia, llevemos la discusión a términos meramente estadísticos (advirtiendo que escojo un rango etario particularmente relevante para estos efectos): según el Ministerio de Salud la incidencia de pacientes internados en UCI (calculada por cada 100 mil habitantes) en el rango entre los 51 y 60 años de edad (población activa) va de un 14,4% para quienes no tienen vacuna o tienen esquema incompleto; reduciéndose a 2,3% para quienes tienen protección completa (2 dosis) y a 0,1% respecto de quienes tienen dosis de refuerzo con más de 14 días de su aplicación (fuente: MINSAL. Informe epidemiológico COVID-19. Estado de vacunación al 12-01-2022).
Pero también sabemos que la vacunación es voluntaria y, como tal, queda reconducida a la esfera de libertad personal de cada persona, más allá de las críticas que pudiéremos sostener sobre el nexo entre libertad, individualidad e individualismo frente a una pandemia que nos azota a todos. Es voluntaria porque, de acuerdo con el régimen de legalidad imperante en Chile, solo el/la Presidente/a de la República es competente para definir procesos de vacunación obligatorios (fuere para toda la población, fuere para grupos específicos), caso que precisamente no es aquel que nos ocupa. Y si el sistema le entrega esa competencia de forma exclusiva al Presidente ¿podría el empleador configurarse como un poder por sobre este y obligar a vacunarse? La respuesta evidentemente será la negativa, a menos que pretenda adjudicarse potestades que jurídicamente no le correspondan y, aún peor, que si bien no le corresponden sí podrían alinearse con el deber de seguridad que le corresponde cumplir. Una paradoja.
Un caso de laboratorio lo representa el “protocolo de manejo y prevención ante Covid-19 en tribunales y unidades judiciales” en su versión actualizada al 2 de febrero recién pasado. El pleno de la Corte Suprema aprobó como norma básica para el trabajo presencial la exigencia de pase de movilidad para sus funcionarios. Aquellos que no cuenten con vacunas o estén con esquema incompleto se considerarán “grupo de alto riesgo de infección”, priorizándose su trabajo en forma remota. Pese a encontrarnos fuera del ámbito de aplicación de la ley laboral encontramos en esas medida ―un acuerdo del Pleno: un auto acordado― una medida que, en definitiva, desafía los límites legales que hemos expuesto y que se fundamenta en la idea de protección e interés general. Y resulta interesante también pensando en que el Poder Judicial a través de sendos fallos sobre acciones de protección (en ambas instancias) si bien ha ratificado la idea de voluntariedad de la vacuna, también ha indicado que la carga que se impone a las personas por no vacunarse (no tener pase de movilidad o cuando este es desactivado) resulta proporcional considerando el interés general comprometido. Así se asentó, por ejemplo, en causa rol N° 78.839-2021 de 20.10.2021: “Que las restricciones que deben soportar los recurrentes por no vacunarse no resultan desproporcionadas ni poco razonables, ya que el bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual de los actores”.
Retomamos este tema y esta discusión también en la medida que la Dirección del Trabajo el pasado 1° de febrero (Ord. N° 190) volvió sobre su doctrina, en la que si bien se declaró ―nuevamente― incompetente para pronunciarse si es que un empleador tiene o no facultades para exigir a sus trabajadores/as estar vacunados, o bien, para exigir la exhibición de pase de movilidad activo, vuelve a dejar en claro que (i) el proceso de vacunación es voluntario; y (ii) solo el Presidente de la República es quien tiene la potestad para obligar a la población ―o a parte de esta― a vacunarse conforme lo dispuesto en el artículo 32 del Código Sanitario. Desde este punto, evidentemente, más dudas que certezas, reforzándose indirectamente la idea de primacía de ese Código ―el sanitario y, con este, la línea de ejercicio formal del principio de legalidad imperante― por sobre el deber de cuidado que debe observar el empleador para proteger eficazmente la vida y salud de todos sus trabajadores/as.
Y si bien podría ―la DT― tomar una postura distinta o jugar un rol definitorio respecto de la ponderación entre la norma específica laboral (artículo 184 del Código del Trabajo) y sus alcances frente al régimen legalista que define el Código Sanitario, prefiere excusarse en la legalidad.
Formalidad y orden antes que el deber (de cuidado) parece ser la regla para este Servicio, quedando aun en ascuas ―salvo para el Poder Judicial― esta materia.
Gonzalo Riquelme – Director Corporativo
Lizama Abogados
