Las modificaciones incorporadas por el Decreto N°36, de 03.11.2023, entran en vigencia a partir de esa fecha y, en consecuencia, son aplicables a partir de la comunicación electrónica que las empresas obligadas deben enviar a la Dirección del Trabajo en el mes de enero del año 2024
Conforme a lo anterior, durante el año 2023, las empresas debieron cumplir con la cuota de contratación establecida en el artículo 157 bis del Código del Trabajo en aquellos meses en que tuvieron contratados 100 o más trabajadores o, en el evento de configurarse una razón fundada al efecto, ejecutar una medida subsidiaria
de cumplimiento.
A. Empresas Obligadas:
Conforme al inciso 1° del artículo 157 bis del Código del Trabajo, dispone: “Las empresas de 100 o más trabajadores, deberán contratar o mantener contratados, según corresponda, al menos el 1% de personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez, de cualquier régimen previsional, en relación al total de sus trabajadores”.
B. Razones fundadas por las cuales puede tener lugar un cumplimiento subsidiario:
Según lo dispone los artículos 157 ter del Código del Trabajo y el 7 del Reglamento, las empresas que, por razones fundadas, no puedan cumplir total o parcialmente la obligación establecida en el articulo 157 bis del Código del Trabajo, deberán cumplirla subsidiariamente. Al efecto, solo se consideran razones fundadas las siguientes:
a) La naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa. Se entenderá que se configura esta circunstancia cuando, por sus características o por su especialidad, ninguno de los procesos o actividades que la empresa ejecuta pueden ser desarrollados por personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional.
Para que opere la norma de excepción en análisis, debe tratarse de una empresa cuya totalidad de actividades, funciones, servicios y cargos requieran de especialidades, habilidades técnicas y aptitudes que no permitan ser desarrolladas por personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez. En caso de que esto solo se aplique parcialmente, deberá interpretarse por este Servicio que no existe razón fundada. (Dictámenes N°6245/047, de 12.12.2018 y N°3376/35, de 30.12.2020).
El empleador que reúna las condiciones para configurar esta razón fundada deberá elaborar un informe que analice los puestos de trabajo de la empresa, considerando la descripción de cada cargo, las funciones y actividades esenciales y no esenciales a desarrollar; las competencias y conocimientos técnicos requeridos; y la ubicación del puesto de trabajo.
Además, se hace presente que el informe deberá ser suscrito por el representante legal de la empresa y por el trabajador con conocimientos específicos en materias que fomenten la inclusión laboral de las personas con discapacidad señalado en el artículo 157 quáter del Código del Trabajo (Gestor de Inclusión Laboral).
b) La falta de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional interesadas en las ofertas de trabajo que haya formulado el empleador.
Como indica el artículo 7 del Reglamento, para configurar esta razón fundada se requiere:
(i) La publicación de la oferta de empleo a lo menos por 30 días corridos en la Bolsa Nacional de Empleo establecida en la Ley N°19.728; y
(ii) La falta de postulaciones de personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez que cumplan con lo requerido.
Será la Bolsa Nacional de Empleo quien deberá certificará si se configura esta razón fundada.
Además, Dirección expresa que según señala la norma, la publicación de una oferta de trabajo en la Bolsa Nacional de Empleo no excluye la posibilidad de realizarlas en otros portales o medios.
Asimismo, se reitera la jurisprudencia de la Dirección, contenida en el Dictamen N°1617/25, de 29.03.2018, conforme a la cual, no se ajusta a derecho la publicación de ofertas de trabajo en las que específicamente se establezca como requisito o “condición excluyente” para postular a una oferta laboral el ser una persona con discapacidad o asignataria de pensión de invalidez, por cuanto aquello constituiría una barrera de postulación artificial, que no resulta razonable, y en consecuencia, un acto de discriminación arbitrario que podría eventualmente constituir una desigualdad de trato y una eventual afectación a la intimidad, vida privada y honra de los trabajadores. Sin perjuicio de lo anterior, no existe inconveniente jurídico para que la publicación de la oferta de trabajo se haga en el marco o en referencia de la ley N°21.015, que “Incentiva la Inclusión de Personas
con Discapacidad al Mundo Laboral”.
C. Medidas subsidiarias de cumplimiento.
Los artículos 157 ter del Código del Trabajo y 8 del Reglamento, establecen que las empresas que, por razones fundadas, no puedan cumplir total o parcialmente la reserva legal de contratación de personas con discapacidad o asignatarios de pensión de invalidez, deberán cumplir subsidiariamente a través de alguna de las siguientes medidas:
a) Celebrando y ejecutando contratos de prestación de servicios con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez, las cuales deberán prestar servicios de manera efectiva para la empresa principal.
b) Efectuar donaciones en dinero a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2 de la Ley N°19.885, las que se regirán por las disposiciones de esa ley salvo en lo que resulte aplicable y con las excepciones descritas en el artículo 9 del Reglamento.
D. Obligación de contar con un Gestor de Inclusión Laboral
Conforme a lo dispuesto por el artículo 157 quáter las empresas que tengan más de 100 trabajadores, deberán contratar o mantener contratada al menos a una persona con conocimientos específicos en materias que fomenten la inclusión laboral.
En relación con lo anterior, el Dictamen N°1583/33, de 09.09.2022, ha precisado que tienen estos conocimientos los trabajadores que cuenten con una certificación otorgada por el Sistema Nacional de Certificación de Competencias Laborales (Chile Valora), institución que elaboró el perfil de competencia denominado “Gestor de Inclusión Laboral”.
Asimismo, se hace presente que el gestor de inclusión laboral debe desempeñarse en funciones relacionadas con recursos humanos, esto es aquellas que en forma directa o indirecta incidan en tareas vinculadas a la gestión y el desarrollo de personas, así como aquellas de prevención e intervenciones en materias de calidad de vida y clima laboral de las personas trabajadoras.
E. Obligación de remitir una comunicación electrónica en el mes de enero de cada año.
Las empresas que tengan un promedio de personas trabajadoras igual o superior a cien, están obligadas a realizar una comunicación electrónica anual, para lo cual deberán completar en la plataforma informática dispuesta al efecto por la Dirección del trabajo, entre el 01 y el 31 de enero de cada año.
De esta manera, la comunicación electrónica realizada en el mes de enero del año 2024 permitirá determinar, conforme al promedio anual de trabajadores del año 2023, el número de personas trabajadoras con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que las empresas obligadas deberán contratar o mantener contratadas durante cada uno de los doce meses del año 2024.
En general, el dictamen busca garantizar el cumplimiento de la inclusión laboral y establece medidas específicas para las empresas, considerando razones fundadas y permitiendo alternativas en caso de dificultades para cumplir con la cuota de contratación directa. Además, destaca la importancia de contar con un gestor especializado en inclusión laboral y la necesidad de comunicación anual para supervisar el cumplimiento de la normativa.
María Jesús Pérez J.
Abogada del área Judicial
Lizama Abogados
