El ius variandi y sus alcances
Los contratos laborales pueden modificarse siempre que concurra la voluntad del empleador y el trabajador, y la materia que se modifique sea de aquellas de naturaleza disponible, en oposición a las que el ordenamiento laboral consagra su irrenunciabilidad.
Se acepta sin embargo algunas excepciones, tal como se verifica con el denominado ius variandi recogido en el artículo 12 del Código del Trabajo, y que dispone:
El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.
Con lo anterior se faculta al empleador a modificar unilateralmente tanto la naturaleza de los servicios –bien puede indicarse que incluso el cargo–. En este caso, se deben observar dos requisitos:
1) que las nuevas labores que se encomienden sean similares a las que el trabajador ejercía anteriormente y
2) que la alteración no produzca menoscabo para el trabajador (Ord. Nº5268/309, 18.10.1999).
En cuanto a alterar el sitio o recinto donde deban prestarse los servicios, las condiciones para su procedencia serán:
1) que el nuevo sitio o recinto quede ubicado dentro del mismo lugar o ciudad, y
2) que la alteración no produzca menoscabo para el trabajador (Ord. Nº5268/309, 18.10.1999).
¿Qué debemos entender por menoscabo?
Conforme al Ord. 1509, de 03.05.83, de la Dirección del Trabajo, es:
Todo hecho o circunstancia que determine una disminución del nivel socio-económico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales adversas, disminución del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, diversa frecuencia de los turnos, etc.
Así, si el cambio involucra que el trabajador incurrirá en mayores gastos, entre otras hipótesis, como por ejemplo al aumentar el valor del transporte desde su hogar hacia el lugar de trabajo, se originaría un menoscabo que vetaría la posibilidad del empleador de ejercitar el ius variandi.
El mismo derecho también puede utilizarse para retrasar o adelantar el horario de ingreso o término de la jornada de uno o más trabajadores. Así, el mismo artículo 12 dispone:
Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos.
En este evento, se requerirá que el empleador haya comunicado con al menos 30 días de anticipación el cambio que intenta efectuar, aviso que tiene que ser escrito y con constancia de su comunicación (carta certificada).
¿Y qué ocurre si el trabajador se niega? Para plasmar esta negativa no basta expresarla sin mayores formalidades, en tanto el Código del Trabajo indica que:
El trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho […] o de la notificación del aviso […] ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.
Expuesto lo anterior, el trabajador podrá siempre reclamar la existencia del menoscabo ante la Inspección del Trabajo, la que resolverá. De todos modos, de aquella resolución también podrá recurrirse por parte del trabajador supuestamente afectado o del mismo empleador ante los tribunales de justicia.
Por último, si el trabajador no reclama, pero al mismo tiempo, no cumple con la modificación unilateral del empleador (nueva función, asistencia al nuevo sitio u horario) estará incumpliendo su contrato de trabajo, situación que puede ser sancionada por el empleador, conforme disponga el respectivo Reglamento Interno de la empresa, más allá de las facultades que confiere al empleador el propio Código del Trabajo respecto a estas conductas.
Andrea Serrano E. – Abogada Corporativa
Lizama Abogados
