Contratación de extranjeros: las dificultades que irroga la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería. Medidas preventivas y reactivas.
Todavía no ha pasado un año desde que se publicara el Reglamento N°296 del 12 de febrero del 2022 del Ministerio del Interior y con ello, se extendiera en total vigencia la Ley N°21.325 (de ahora y en lo que sigue, la Ley). Una primera evaluación se extiende silenciosa (pero comentada latamente) entre quienes se ven alcanzados por sus preceptos: En un muy breve tiempo, la legislación se ha caracterizado por importantes problemas de implementación y aplicación.
En lo que respecta a lo primero, se hace patente las dificultades en el uso y actualización de la plataforma digital del Servicio Nacional de Migraciones, que a su vez es el canal principal (por no decir el único) de comunicación con la institución, sin hablar de la proliferación de documentación y certificados que pueden obtener los extranjeros, y que se suman a las antiguas visas que por expreso artículo transitorio de la Ley mantienen su vigencia y habilitación para acreditar situación migratoria regular.
En lo que respecta a lo segundo, particular interés manifiestan las empresas en torno a los efectos a que aquellas, por tenor de la Ley, se hayan sujetas en la contratación de extranjeros. La problemática es ya un caso de juicios simulados en los cursos de derecho. Sigue una breve descripción: Una empresa de más de 200 trabajadores inicia un proceso de selección y concurren postulantes extranjeros. Dispone el art. 117 de la Ley que cualquier empleador que contrate a extranjeros que no estén en posesión de algún permiso de residencia o permanencia que los habilite para trabajar, serán sancionados con multas de 60 a 200 UTM por cada trabajador contratado en estas circunstancias. En caso de reiteración, la multa a aplicar será la más alta. Por lo mismo, incorporan una cláusula en el contrato que dispone la obligación del extranjero de ingresar y conservar su situación migratoria regular, y en caso de perderla, se configurará un incumplimiento grave del contrato que habilitará para ponerle término. Posteriormente, la empresa toma conocimiento de que el extranjero contratado se encuentra en situación migratoria irregular: su permiso fue revocado, se rechazó su solicitud de prórroga o cambio de residencia, o bien al analizar detenidamente la documentación presentada se concluye que nunca estuvo habilitado para trabajar. Decide hacer efectiva la cláusula y poner término al contrato, antes de que la Inspección del Trabajo (o bien el Servicio) fiscalice, constate y multe. El trabajador, sin embargo, no se haya conforme con el despido: considera que no ha incumplido ninguna obligación, que la pérdida de su situación migratoria regular no puede ser calificada como grave, e incluso más, que ha sido discriminado por ser extranjero, dado que mismo despido no se produciría respecto de un nacional. Por lo tanto, demanda despido injustificado y/o tutela laboral.
De razones no carece el trabajador. La Ley estableció la prohibición de contratar a extranjeros en situación migratoria regular, pero no existe ninguna causal contemplada en dicha normativa o en el Código del Trabajo que habilite poner término a los contratos por esta causa. Luego, la alternativa del empleador es incorporar cláusulas como la descrita en el párrafo anterior a los contratos, pero a lo menos, es objeto de discusión cuan grave es su incumplimiento. En este punto, ya es posible apreciar el dilema en que se haya la empresa: Si no pone término al contrato de trabajo, estará incumpliendo la Ley N°21.325 y por lo tanto recibirá una sanción de 60 a 200 UTM. Pero, si decide despedir, el trabajador demandará despido injustificado y tutela laboral.
El nudo y la consulta que le sigue inmediatamente a la empresa es clara: ¿qué se puede hacer?
Como es la propia Ley la que pone al empleador en esta encrucijada, no existen soluciones inequívocas. Las propuestas buscarán atajar todo o parte de los riesgos, y su ponderación corresponderá directamente a la empresa. Ellas se pueden dividir entre reactivas y preventivas.
Una vez contratado el extranjero, y constatada su situación migratoria irregular, el empleador podrá tomar una serie de decisiones:
- La primera, aunque contraintuitiva, es esperar. La legislación señala que, una vez vencido los permisos, el trabajador cuenta con 9 meses para poder solicitar prórroga de su permiso. En este sentido, si es que todavía existe un tiempo prudente y se ha analizado el caso con objetividad, la empresa puede considerar que el trabajador tiene oportunidad de regularizar su situación migratoria con un resultado favorable e, incluso, prestarle asistencia en esta materia.
- Negociar con el trabajador un término del contrato por mutuo acuerdo. De usar esta causal, y bien diseñado que sea el instrumento que la regule, se podrá finalizar la relación laboral con expresa renuncia a todas las acciones del trabajador, entre ellas, el despido injustificado y la tutela laboral.
- Despedir por incumplimiento grave. La alternativa no debe descartarse de plano, aunque importante es advertir los riesgos que implica su uso. No pocos han sido los casos en que se constata la presentación de documentación falsa, esto es, extranjeros que modifican intencionalmente los certificados que emanan del SERMIG u otros Servicios, configurando así el delito de adulteración de instrumento público. En estos casos, junto a la causal de incumplimiento grave, es posible alegar la falta de probidad del trabajador y despedir en estas condiciones.
Una alternativa mucho más efectiva, sin embargo, es la ejecución de medidas preventivas que eviten al empleador escenarios de esta índole. En este sentido, se observa un gran interés de las empresas de capacitar a sus áreas de contratación de personal en materias de inmigración. En este escenario, dichas inducciones deben orientarse para entender la naturaleza de la documentación generada por el Servicio Nacional de Migraciones, cuál es la que acredita situación migratoria regular y habilitación para trabajar, cómo es posible cotejarla en las plataformas digitales del Servicio y prevenir así el uso de documentos adulterados, qué certificaciones y estampado acreditan la vigencia de los permisos, los plazos a los que se sujetan trabajadores extranjeros para regularizar sus permisos, y cualquier otra materia que, atendida la naturaleza y giro de la empresa, sea relevante de considerar.
La actividad preventiva, a mediano y largo plazo, permitirá a las empresas mayor tranquilidad al momento de contratar, y permitirá suplir de mejor manera las carencias de una Ley que, en lo que se observa, seguirá dando que hablar en el futuro.
Camilo Mancilla
Abogado Corporativo
Lizama Abogados
